某某与重庆恒鑫物业管理有限公司分公司鹏飞建筑工程有限公司地面施工地下设施损害纠纷一审民事判决书

重庆市万州区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）渝0101民初6457号

原告：***，女，1963年12月22日出生，汉族，住重庆市万州区，公民身份号码。

委托诉讼代理人：王春晖（特别授权），重庆承业律师事务所律师。

被告：重庆恒鑫物业管理有限公司万州分公司，住所地重庆市万州区太白路99号5-5-1号，统一社会信用代码500101300025300。

委托诉讼代理人：黄小慧，重庆海外律师事务所律师。

委托诉讼代理人：戴良志，重庆海外律师事务所律师。

被告：重庆市万州区鹏飞建筑工程有限公司，住所地重庆市万州区静园路133号国贸中心综合楼B栋，统一社会信用代码91500101711609613D。

委托诉讼代理人：程光华，重庆益安律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何泽学（特别授权），系公司职工。

原告***与被告重庆恒鑫物业管理有限公司万州分公司（以下简称恒鑫物管万州分公司）、被告重庆市万州区鹏飞建筑工程有限公司（以下简称鹏飞建筑公司）地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，本院于2016年6月8日受理后，依法适用普通程序，于2016年10月26日、11月9日、2017年6月5日公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人王春晖，被告恒鑫物管万州分公司的委托诉讼代理人黄小慧、被告鹏飞建筑公司的委托诉讼代理人程光华、何泽学到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.判决二被告共同赔偿原告住院伙食补助费1050元，住院期间护理费2100元、后期护理费9000元、营养费4500元、康复费3000元、残疾赔偿金59220元、误工费15041.4元、精神损害抚慰金10000元、交通费1000元、鉴定费2800元，共计107711.4元；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年10月25日，原告途径福斯德环道垃圾站附近送饭，因被告施工挖天然气管道沟未设置告示牌也无任何警示标志导致原告摔倒。事故发生后，原告被送往万州区中医院住院治疗21天。经重庆市渝东司法鉴定中心鉴定原告的伤残程度系八级，康复费3000元，营养期90日，后续护理期90日。二被告的侵权行为侵害了原告的合法权益，特诉至法院，望判如所请。

恒鑫物管万州分公司答辩称，首先，恒鑫物管万州分公司已将案涉天然气管道开挖、回填工程发包给被告鹏飞建筑公司，在施工合同中已对事故责任的承担明确约定，地面施工、地下设施损害责任应由施工方担责，恒鑫物管万州分公司非本案法定责任承担主体；鹏飞建筑公司在施工过程中已尽到相应警示和安全保障义务，原告自身未尽注意义务导致损害的发生，应自行承担相应责任。请求驳回原告对恒鑫物管万州分公司的全部诉讼请求。

鹏飞建筑公司答辩称，我司在案涉工程施工前已经取得开挖施工许可证，并且我司具备施工资质；我司在施工过程中已尽到相应警示和安全保障义务，没有任何过错，反而是原告自身未尽注意义务导致损害的发生，原告自身存在重大过失，应自行承担相应责任；事故发生后我司已与原告在望江派出所的组织调解下达成协议，且将协议内容履行完毕，该份协议是原告的真实意思表示，不存在重大误解、显失公平的情形，原告应当遵循该协议；原告没有出示有效证据证明其已在城镇居住生活满一年以上，不应按城镇标准计算残疾赔偿金；我司已支付的原告的住院医疗费以及重新鉴定的鉴定费要求在本案中一并处理。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。原告***向本院提交的证据有：1.身份证复印件及户口页复印件；2.报案登记表；3.住院病历资料；4.司法鉴定意见书及鉴定费发票；5.房屋租赁合同及房产证复印件，乌龙池居委会证明，邻居证明、务工损失证明、营业执照；6.天然气安装工程合同以及资质证书；7.民事裁定书及庭审笔录；8.照片。二被告向本院提交的证据有：1.协议；2.承包合同及施工许可证、资质证书；3.医疗费收据；4.照片；5.重新鉴定意见书及鉴定费发票。本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.甲方周某某与乙方秦某某所签协议。双方代理人达成协议时，原告显然没有治疗终结，对最后的损害后果没有预测，除医药费用外没有约定其他损害后果的处理分担；再则原告嗣后委托鉴定及诉讼，也是对代理人行为不予追认的行为，因此，本院对该份证据不予采信。2.房屋租赁合同及房产证复印件、乌龙池居委会及邻居证明。被告质证意见认为，原告的证据不能确实客观证明在城镇居住生活，万州区花园堰塘桃娃餐饮店是其儿子开的，万某某是其亲家，有利害关系，不予认可。本院认为，原告虽然在其儿子的食店务工，居住在其亲家的房屋，但并不能否定其在城镇居住生活的事实，可以认定其在城镇居住生活满一年以上，适用城镇人口赔偿标准。因此，本院对该组证据予以采信；3.务工损失证明。仅凭该份证据不能证明原告享有固定的收入，因此，本院对该份证据不予采信。

本院经审理认定事实如下：2015年10月18日，恒鑫物管万州分公司与鹏飞建筑公司签订万州区福斯德广场天然气管沟开挖、回填恢复工程承包合同，约定以3.5万元价格将管沟开挖、回填全承包给鹏飞建筑公司施工，施工期间的损害赔偿责任由鹏飞建筑公司承担。鹏飞建筑公司具有三级建筑施工总承包和市政工程总承包资质，并办理了市政许可。2015年10月25日，原告***为其打工的食店送餐，途中在被告鹏飞建筑公司承建的万州区福斯德广场天然气管沟开挖、回填恢复工程的工地上摔倒。受伤当日，原告***到万州区中医院住院治疗，2015年11月14日出院，住院21天。出院诊断为：胸10、11椎体压缩性骨折等。出院医嘱为：休息3月，严格卧床8-12周；佩戴支具外固定保护半年；积极合理肺功能练习；术后定期复查；门诊随访等。

2015年10月27日，被告鹏飞建筑公司职工周大华（甲方）与原告***丈夫秦某某（乙方）在望江派出所达成协议。协议载明：”一、就该事件的发生，双方各负有一定的责任。二、乙方前期在医院所付医疗费用由甲方凭乙方出具票据据实支付给乙方。三、***经所住医院意见还需住院治疗两个星期，其后续医疗费用全由甲方支付并根据医疗票据结算，多退少补。四、双方以后再无纠纷。5……”。甲方周大华与乙方秦某某分别签字捺印。原告***住院期间的医疗费10723.01元全部由被告鹏飞建筑公司垫付。被告鹏飞建筑公司在庭审中表示要求在本案中调整其垫付的医疗费。

嗣后，原告委托重庆市渝东司法鉴定中心于2016年3月3日作出渝东司鉴中心[2016]临鉴字第169号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：原告***的伤残程度系八级伤残；康复费用预估3000元；营养期90日；出院后护理期90日。原告***支付鉴定费2800元。原告据此向本院提起诉讼。

审理过程中，被告鹏飞建筑公司申请重新鉴定，本院委托重庆法医验伤所作出重法[2016]临鉴12字第12514号和重法[2016]临鉴12字第1038号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：***目前伤残等级属X级（即10级），后期行康复治疗费用约需3000元，营养时限为60日左右，护理时限为60日左右，因***2015年10月25日至11月14日为住院期间，故出院后护理时限为40日左右。被告鹏飞建筑公司支付鉴定费4000元。

根据庭审查明归纳本案的争议焦点为：一、责任承担主体，即二被告是否应当共同承担侵权责任，原告是否有过错并担责；二、甲方周大华与乙方秦兴胜所签协议履行后，被告还应否承担责任；三、原告能否按照城镇人口标准计算损失，以及原告损失的范围。

结合庭审查明的事实及相关法律规定，本院现对原、被告争议的焦点评判如下：

一、关于恒鑫物管万州分公司否承担连带责任。原告提出根据《民法通则》第一百二十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，因施工现场没有设置明显安全标志致使原告受伤，适用过错推定施工人与管理人、所有人承担连带赔偿责任。被告认为以上规定是对建筑物及其他一般物件致人损害由管理人、所有人承担管理责任的规定，本案是地面施工、地下设施损害责任纠纷，应适用《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条的规定由施工人承担责任。本院认为，《民法通则》第一百二十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定是关于一般物件损害管理人、所有人责任；本案属于地面施工、地下设施损害责任，依据《民法通则》第一百二十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条规定，在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。本案应适用法律对此的专门规定。被告恒鑫物管万州分公司虽是项目的管理人，但不是施工人；鹏飞建筑公司具有施工资质，又有承包合同约定是本案施工人，故恒鑫物管万州分公司在本次事故中不承担侵权责任。

关于被告鹏飞建筑公司是否担责。根据原、被告提供的证据及庭审查明的事实，被告鹏飞建筑公司在施工现场贴有告示、安放有警示桩，牵扯有警示带，在公路上铺有钢板供车辆行人通行，在人行道则铺设竹跳板，原告正是在通过人行道铺设的竹跳板时摔伤。《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条规定了归责原则为过错推定的损害责任。被告鹏飞建筑公司所举示的证据不足以证明其设置了足够引人注目的明显标志，和采取了足以保障行人通行安全的措施，未尽到安全保障责任，故被告鹏飞建筑公司在本次事故中应承担赔偿责任。

原告***作为完全民事行为能力人，在通过明显的施工场地时，自身也应尽到必要的安全注意义务，其不注重安全，疏忽大意，不慎摔倒受伤，其自身也有一定的过错。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。结合当事人的实际过错，由被告鹏飞建筑公司赔偿原告***60%的损失，其余损失由原告自行承担。

二、甲方周某某与乙方秦某某所签协议履行后，被告还应否承担责任。从当时双方代理人达成协议时，原告显然没有治疗终结，对最后的损害后果没有预测，除医药费用外没有约定其他损害后果的处理分担；再则原告嗣后委托鉴定及诉讼，也是对代理人行为不予追认的行为；原告在最后治疗终结后对产生的损害后果可以主张权利。

三、原、被告双方对原告***系农村居民家庭户口，是否在城镇居住生活满一年以上事实发生了争议。原告提供与万兴成房屋租赁合同、乌龙池居委会及邻居的证明，证明自2013年9月起居住在万州区；万州区花园堰塘桃娃餐饮店营业执照、误工损失证明，证明2014年11月起从事墩子工作，月工资3500元，以及证人万某某到庭作证并接受原、被告的询问。被告质证意见认为，原告的证据不能确实客观证明在城镇居住生活，万州区花园堰塘桃娃餐饮店是其儿子开的，万某某是其亲家，有利害关系，不予认可。本院根据庭审调查的事实和原告的证据及双方的质证意见认为，原告虽然在其儿子的食店务工，居住在其亲家的房屋，但并不能否定其在城镇居住生活的事实，结合全家在城镇生活及相应证据，可以认定其在城镇居住生活满一年以上，适用城镇人口赔偿标准。

结合庭审中举证、质证及本院认定的意见，本院将原告方主张的损害赔偿项目评判如下：

1.住院伙食补助费1050元（50元／天×21天），符合法律规定，本院依法支持；2.住院护理费2100元（100元／天×21天），符合法律规定，本院依法支持；3.后期护理费9000元（100元／天×90天），因重新鉴定意见将后期护理期限变更为40天，本院支持后期护理费4000元（100元／天×40天）；4.营养费4500元（50元／天×90天），主张过高，本院酌情支持2000元；5.康复费3000元，有相应鉴定意见为依据，本院予以支持；6.残疾赔偿金59220元（29610元／年×20年×10%），本院予以支持。7.误工费15041.4元（116.6元／天×129天），主张天数计算错误，出院记录建议休息3月即90天，住院治疗21天，合计111天，原告举示的收入证明，不能证明其具有固定的收入，本院不予采信，本院按照重庆市城镇私营单位住宿和餐饮业就业人员年平均工资33364元/年的标准支持其误工费10146.31元（33364元/年÷365天×111天）；8.精神损害抚慰金10000元，主张过高，根据原告的伤残程度，结合原告的过错程度，本院支持3000元；9.交通费1000元，主张过高，本院支持700元。10.鉴定费2800元，有鉴定费发票为据，本院予以支持。被告鹏飞建筑公司主张垫付的原告全部住院医疗费共计10723.01元，重新鉴定鉴定费4000元，以上共计14723.01元，纳入本案一并调整。本院对应纳入本案赔偿范围的损失确定共计102739.32元。

综上所述，对于原告***因本次事故产生的损害，由被告鹏飞建筑公司承担侵权赔偿责任，由于原告对损害的发生也有过错，可以减轻侵权人的责任。。被告鹏飞建筑公司赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、住院期间护理费、后期护理费、营养费、康复费、残疾赔偿金、误工费、鉴定费、交通费共计59843.59元（99739.32元×0.6），品出被告鹏飞建筑公司垫付的医疗费10723.01元和重新鉴定鉴定费4000元，被告鹏飞建筑公司需实际赔偿原告45120.58元（59843.59元－14723.01元）；被告鹏飞建筑公司赔偿原告***精神损害抚慰金3000元，以上二项合计48120.58元。

据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第九十一条，《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，最高人民法院《关于民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第（二）款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、被告鹏飞建筑公司限于本判决生效后五日内赔偿原告***医疗费、住院伙食补助费、住院护理费、后期护理费、营养费、康复费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、交通费、鉴定费等共计48120.58元。

二、驳回原告***要求被告重庆恒鑫物业管理有限公司万州分公司承担赔偿责任的诉讼请求。

三、驳回原告***在本案中的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1460元，由原告***负担584元，被告鹏飞建筑公司负担876元。被告鹏飞建筑公司在履行判决确定的义务时迳付原告***。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。同时，直接预交上诉案件受理费，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。

自本判决内容生效后，当事人应当自觉履行判决的全部义务，一方不履行义务时，权利人可以从法律文书规定履行期间的最后一日起二年内向本院申请强制执行。

审　判　长　　袁　新

人民陪审员　　周敦蓉

人民陪审员　　赖庆娟

二〇一七年六月二十八日

书　记　员　　袁堂久