桂林中核建筑安装工程有限责任公司、桂林市金达房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区桂林市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）桂03民终1923号

上诉人(原审原告、反诉被告)：桂林中核建筑安装工程有限责任公司，住所广西壮族自治区桂林市漓江路47号。统一社会信用代码：91450300283255520T（4-3）。

法定代表人：邱东波，总经理。

委托诉讼代理人：蒙风璇，广西桂成律师事务所律师。

上诉人(原审被告、反诉原告)：桂林市金达房地产开发有限公司，住所广西壮族自治区桂林市叠彩区新建路22号18栋1-2。统一社会信用代码：914503007114348092（1-1）。

法定代表人：李盈哲，总经理。

上诉人(原审被告、反诉原告)：桂林市金达房地产开发有限公司盛达苑分公司，住所广西壮族自治区灵川县灵川镇花江村（市车管所南侧322国道东侧）。统一社会信用代码：9145032368013815XR。

负责人：唐亮，经理。

以上二上诉人共同委托诉讼代理人：蒋荣和，广西永富律师事务所律师。

以上二上诉人共同委托诉讼代理人：王宏卫，广西桂山律师事务所律师。

上诉人(原审第三人)：龙桂洪，男，1960年3月20日生，汉族，住广西壮族自治区桂林市秀峰区甲山街道办事处夏家村43号。公民身份号码：4503221960********。

委托诉讼代理人：焦庆，广西德松律师事务所律师。

上诉人桂林中核建筑安装工程有限责任公司（以下简称中核建安公司）因与上诉人桂林市金达房地产开发有限公司（以下简称金达房开公司）、上诉人桂林市金达房地产开发有限公司盛达苑分公司（以下简称金达盛达苑分公司）、上诉人龙桂洪建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区灵川县人民法院（2020）桂0323民初1100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月31日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，中核建安公司法定代表人邱东波及其委托诉讼代理人蒙凤璇，金达房开公司、金达盛达苑分公司的委托诉讼代理人蒋荣和、王宏卫，龙桂洪及其委托诉讼代理人焦庆到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

中核建安公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项迟延付款违约金部分，改判金达房开公司、金达盛达苑分公司支付延迟付款违约金1756543元(暂计至2020年3月25日，后续以17880623.73元为基数，按1.5%/月持续计算至全部工程款支付完毕）；2、撤销一审判决第二项，判令金达房开公司、金达盛达苑分公司支付上诉人质保金1013954元。3、上诉费用由金达房开公司、金达盛达苑分公司承担。事实与理由：一、一审判决计算违约金错误。1、《建设工程施工合同》通用条款33.1（5）约定，甲方未能按照合同约定足额支付相应工程款给乙方属甲方违约，违约金为当期应付工程款0.5‰/日。一审按LPR计算不符合当事人合同约定。2、上诉人提交了《委托贷款借款合同》，证实为垫付工程款产生的资金成本为10.83%/年（月利率为0.9%)。因此，即使人民法院认为约定违约金超过实际损失需要调整，也应当依照合同法解释规定，以月利率为0.9%×1.3%=1.17%认定。3、金达房开公司、金达盛达苑分公司迟延支付的第一部分金额应为12198452元，一审认定为10698452.56元不当。二、一审未判决被上诉人返还质保金不当。《房屋建设工程质量保修书》第五条约定，保修期满一年，退还质保金总额的30%，保修期满两年，退还质保金总额的50%。现保修期己满两年，金达房开公司、金达盛达苑分公司应退还质保金42248065×3%×80%=1013954元。综上，一审判决部分不当，请求二审人民法院予以改判，支持上诉人的上诉请求。

金达房开公司、金达盛达苑分公司辩称，一、中核建安公司的上诉请求不应当得到支持。（一）中核建安公司没有主张违约金的合法合同依据。1、一审法院已查明，龙桂洪并非中核建安公司员工。2、金达房开公司、金达盛达苑分公司与龙桂共递交的证据表明，盛达苑第13#、17#的建设施工业务（以下简称涉案项目）是龙桂洪先与金达房开公司、金达盛达苑分公司商量好具体的合同内容并且是龙桂洪2016年11月1日交纳履约保证金30万元后，第二天持《建设工程施工合同》让中核建安公司加盖公章的。3、金达房开公司、金达盛达苑分公司在灵川县建设行政管理部门主持调解涉案项目的农民工资支付会议上，承认其在涉案项目的利益只是通过第三人龙桂洪收取40万元（1%）的管理费，而且涉案项目的农民工资应由龙桂洪承担。4、涉案项目的施工方施工日记是龙桂洪及其两个儿子书写的，依据相关事实，龙桂洪与中核建安公司应当是挂靠或转包关系，《建设工程施工合同》是无效的。依照最高法司法解释规定，建设工程施工项目质量合格，施工合同无效时，施工人可以根据无效合同的约定主张工程款，却没有规定可以根据无效合同主张违约金。（二）中核建安公司要求支付工程款的条件还没有成就，没有理由要求违约金。《建设工程施工合同》约定，中核建安公司作为涉案项目的承包人应在竣工验收通过后30日内向发包人移交完整的竣工资料及竣工图纸一式三套…及时配合发包人向桂林市或灵川县承建档案馆办理工程资料验收和移交…承包人未按规定配合发包人按时向档案馆移交相关资料…发包人有权不予结算和支付工程款。因上述条件尚未成就，故支付工程款的条件未成就。三、中核建安公司主张以银行借款率（0.9%）调整所谓的违约金没有事实依据。中核建安公司提交的《委托贷借款合同》等证据，不能证明其所借款项确实应用到了涉案项目。中核建安公司只说借了钱给龙桂洪，并多次强调其在涉案项目的利益只是40万元的管理费，没有说还有其他的利益。综上所述，中核建安公司的上诉请求没有事实和法律依据，请二审法院依法驳回其上诉请求。

龙桂洪辩称，中核建安公司的上诉请求没有事实依据与法律依据，请二审法院依法驳回其上诉请求。

金达房开公司、金达盛达苑分公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第四项与第五项；2、改判中核建安公司向金达房开公司、金达盛达苑分公司支付其逾期提交完整竣工资料、竣工图纸质版及电子版一式三套等资料的违约金336万元（保留对后续违约金另行主张的权利）;3、改判中核建安公司立即向金达房开公司、金达盛达苑分公司提交“盛达苑13#、17#楼”项目完整竣工资料及竣工图纸一式三套(含每户水电竣工图、竣工资料)及其电子文档;4、改判中核建安公司向金达房开公司、金达盛达苑分公司归还工程借支款本金5395000万元、利息2618600元（暂计至2020年6月30日，以后部分按月利2%分批、分期另外计算）;5、本案诉讼费用与鉴定费用由中核建安公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清导致判决错误。一、一审判决遗漏查明《建设工程施工合同》约定的结算程序及条件。《建设工程施工合同》约定：“承包人在竣工验收通过后30天内向发包人移交完整的竣工资料及竣工图纸一式三份（含每户水电竣工图，竣工资料及竣工图必须准确真实的反映实际施工情况）。承包人应及时配合发包人向桂林市或灵川县城建档案馆办理工程资料验收和移交，属于发包人应提供的资料由发包人负责及时提供给承包人，由发包人汇总整理后移交给档案馆，同时由承包人承担资料移交档案馆及备案的相应费用；承包人未按规定配合发包人按时向档案馆移交相关资料应承担违约责任，违约金为5000元/栋/日，且发包人有权不予结算和支付工程款。”《建设工程施工合同》还约定：“工程竣工验收合格，发包人收到承包人提供的完整、详实的书面结算资料（含前三个阶段双方核实签字确认的工程结算书、工程量计算稿及钢筋工程量计算稿等，同时提供结算电子文档）之日起，在60个工作日内审核完毕（不包含发包人、承包人双方核对结算时间）,双方同时签字确认。以上书面结算资料包含的内容：竣工图、设计变更通知、签证单、工程结算单、工程量计算稿及钢筋工程量计算稿等，同时提供结算电子文档（钢筋计算及算量用广联达软件，计价用博奥预算软件）。”本案中，现场施工及资料均由龙桂洪持有，因中核建安公司与龙桂洪存在严重纠纷，至今未将竣工图提交给上诉人。上诉人认为，在收到竣工图之前，上诉人无法向灵川县城建档案馆办理工程资料备案以及配合提供完整的竣工资料验收与移交。并且，因合同约定的付款条件未成就，中核建安公司无权要求上诉人结算及给付剩余工程款。同时，中核建安公司应当承担合同约定的逾期提供工程备案资料的违约责任。二、关于本案中项目现场的工程价款鉴定问题。上诉人认为《工程造价鉴定意见书》（立信造咨字第61号）存在“鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的”等不公正的情形。对于与事实不符的情况，上诉人委托的专家证人已当庭逐项、逐条提出了反驳的证据与理由并要求重新核对现场取证,同时上诉人亦向一审法院及鉴定人提交了对立信造咨字第61号《鉴定意见书》的异议，但是事后鉴定机构没有依照现场公正评判,该行为违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十六条的规定。故上诉人在二审中申请重新鉴定，请二审法院依法予以支持。三、关于中核建安公司及龙桂洪实际完成工程量问题。广西立信工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》（立信造咨字第61号）中，将有争议的工程量确认为选择性工程造价5046021.14元，一审法院错误分配举证责任并错误认定有争议的工程量为中核建安公司方施工。1、根据谁主张谁举证的原则，中核建安公司主张有争议工程系其完成并要求支付工程款，则应当提供完成了这些工程量的证据。中核建安公司仅不认可上诉人另外自行发包的事实，但并没有完成“有争议工程系其完成”这一事实的举证责任，应承担举证不能的后果。2、龙桂洪作为中核建安公司承认的项目现场负责人，已代表施工方退出了这些工程项目的施工，其认可这些争议项目并非其施工。3、上诉人足以证实争议的工程由上诉人另行发包给其他人施工并订立合同及付款的事实。以上事实说明一审法院认定事实错误，请二审法院依法纠正。四、关于龙桂洪在施工过程中以借款形式预支工程款539.5万元及利息应从结算尾款中抵扣的问题。上诉人认为无论中核建安公司如何否认或撇清与龙桂洪存在挂靠或者转包等合同关系，但龙桂洪仍是明显的实际施工人，其在施工过程中的管理行为仍然代表施工方。1、虽然龙桂洪称无法提供已签字但未持有的书面协议，但是其他事实证据可以证实其与中核建安公司存在合同关系。同时，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条之规定，当一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。2、《建设工程施工合同》及《补充协议书》中所有条款均是上诉人与龙桂洪协商确定并达成意思表示一致，上述协议在中核建安公司盖章之前龙桂洪已由其私人账户向上诉人转账合同履约保证金30万元，协议书上龙桂洪亦作为代表人签字确认。3、中核建安公司庭审时承认涉案工程项目全部委托龙桂洪现场管理施工，并称龙桂洪没有工资，其收入视工程利润而定，龙桂洪称与中核建安公司没有订立委托合同。4、施工过程中龙桂洪实际代表施工方在现场全部管理，所有往来工程联系函件等加盖项目部公章的材料均显示龙桂洪为项目承包人，同时龙桂洪以个人名义对外订立大量材料采购及劳务合同。5、由于未到约定付款节点，在施工过程中龙桂洪以借款形式预支的工程款539.5万元并用于施工项目支出，该行为属施工方工程管理职务行为，该款项以及利息应从结算尾款中抵扣，具体表现如下:款项发生有银行转账凭证证实、借款申请及借条上有涉案项目的项目部的公章及用途、龙桂洪已提供用于涉案项目购买建筑材料等费用的支出发票等证据材料、龙桂洪作为实际施工人予以认可。五、关于上诉人不应承担逾期付款责任的问题。如前所述，合同约定工程款结算需由施工方制作并交付竣工图，除此之外施工方应提供综合验收需提交的备案资料，否则发包人有权不予结算和支付工程款，由于施工方未能提交竣工图未到付款节点，因此上诉人不应承担任何逾期付款责任。基于以上事实及理由，请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。

中核建安公司辩称，一、金达房开公司、金达盛达苑分公司的上诉请求不明。上诉人请求撤销一审判决第一、第五项，但并未提出具体改判请求。二、关于金达房开公司、金达盛达苑分公司要求提交竣工资料问题。1、《建设工程施工合同》约定，“工程结算完成并经双方签字确认后，承包人把工程档案（含电子文档）交清给发包人”，但金达房开公司、金达盛达苑分公司以中核建安公司不认可涉案539.5万元为由拒绝结算，在未完成结算的情况下，金达房开公司、金达盛达苑分公司无权要求交付工程档案资料。2、金达房开公司、金达盛达苑分公司在上诉状中列举的资料是结算资料，并非等同于竣工资料，所谓的“完整竣工资料”既非特定物、也非种类物，标的不明确，不具有执行力。3、没有竣工资料，涉案工程无法进行竣工验收，既然涉案工程已验收，证明并金达房开公司、金达盛达苑分公司不存在没有得到资料的情况。4、金达房开公司、金达盛达苑分公司坚持龙桂洪是实际施工人，说明其明知工程资料由龙桂洪掌握。一审庭审时，各方都已明确涉案工程资料由龙桂洪持有，既然龙桂洪要作为独立当事人参加诉讼主张权利，当然也要承担相应的义务提交资料。在此情况下，金达房开公司、金达盛达苑分公司坚持要求中核建安公司提交工程资料的诉请，已经属于履行不能的情形，请二审法院考虑本案实际情况进行评判。三、金达房开公司、金达盛达苑分公司要求中核建安公司承担逾期提交竣工资料违约金336万元的主张不能成立。1、《建设工程施工合同》对于竣工资料移交问题并未约定违约金，仅就“发包人将应提供的资料及时提供给承包人，承包人配合发包人向城建档案馆办理工程资料验收和移交......承包人未配合发包人移交应承担500元/日/栋违约金”进行了约定，但中核建安公司并无此项违约行为。2、由于实际掌握施工资料的龙桂洪拒不提供资料金达房开公司、金达盛达苑分公司也不向其主张，中核建安公司一审时已经明确提出，可通过检测机构对工程进行检测出具《工程质量检测报告》替代竣工资料进行工程备案。现金达房开公司、金达盛达苑分公司一味要求履行无法履行的义务而不采取措施防止损失，无权就扩大的损失(如有)要求赔偿。3、金达房开公司、金达盛达苑分公司坚持龙桂洪挂靠施工，如二审法院对此予以认定，则《建设工程施工合同》无效，有关违约条款亦属无效，金达房开公司、金达盛达苑分公司要求的违约金应仅限于合同无效造成的损失。四、关于涉案工程造价鉴定意见书。1、涉案工程造价鉴定材料，一审法院均组织当事各方进行了质证，不存在“未经质证”的情形。2、一审时各方当事人均已确认，涉案工程竣工验收及鉴定机构用于鉴定均是采用同份竣工图纸，既然工程已经竣工验收合格，金达房开公司、金达盛达苑分公司并未提出任何异议或整改要求且已经将全部房屋出售，显然已经认可、接受该建设工程并认可鉴定机构的鉴定依据，无权再以“现场不符”为由推翻竣工验收结果及鉴定意见。3、在完成工程建设且通过竣工验收的情况下，应当视为中核建安公司已经完成全部约定工程量，无需就此再行举证。如金达房开公司、金达盛达苑分公司认为其中部分工程是其自行建设，应当承担相应的举证责任。4、龙桂洪是有独立请求权的第三人，与本案有直接利益关系，其作出的任何陈述均不能单独作为认定案件事实的依据。因此，上诉人否认涉案鉴定意见书并要求重新鉴定不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条之规定。五、涉案539.5万元借款是金达房开公司、金达盛达苑分公司与案外人自行向龙桂洪提供的私人借款，与中核建安公司无关。1、《建设工程施工合同》约定，所有工程款(进度款)采用银行转账方式转至合同指定的承包人专用账户。2、合同履行过程中，已发生的2310万元工程款均是转入中核建安公司对公账户，而且是先开票后转账。3、所谓的预借工程款既未告知中核建安公司，亦未取得中核建安公司同意，答辩人既未授权第三人借该笔所谓工程款、更未授权第三人私人收款。4、金达房开公司、金达盛达苑分公司与龙桂洪均未能举证539.5万元是否用于涉案工程建设，即使第三人将部分款项用于工程建设，也应当与中核建安公司进行核算对账，然后向中核建安公司主张权利，而这些显非本案审理范围。5、539.5万中的270万元是由金达房开公司、金达盛达苑分公司转给龙桂洪个人，明显违反合同约定、违反双方工程款支付正常支付模式。况且，建设方及施工方都是正规的合法的经营主体，如果该借款是所谓支付工程款，如此大额支付居然通过私人账户进行，显然不符合基本财务准则。6、其余269.5万元系案外人从个人账户借给第三人，汇入第三人及其儿子的个人账户，由第三人及其家属向案外人出具《借条》，且约定3分月息，很显然这是私人之间的借款，更与中核建安公司无关。7、金达房开公司、金达盛达苑分公司为证明“案外人系受托代借款给第三人”、“该款项是预借工程款”的事实而提交的《会议纪要》(委托借款合同》及两张《工程获借支申请表》，逻辑关系混乱、基本法律关系错误、有悖常理，不具备任何真实性和证明效力。8、挂靠施工情况下，虽然实际施工人直接组织施工，但对外仍然是以承包人的名义，承包人可能会因实际施工人的行为对外承担法律责任，也即承包人对建设施工合同的履行具有法律利益。如容许发包人随意突破合同相对性，直接向实际施工人付款，则可能会损害承包人的权益。故在缺乏正当理由情况下，发包人不能未经承包人同意，违反合同约定直接向实际施工人支付工程款。故中核建安公司认为，即使法院认为龙桂洪是实际施工人，该539.5万元的支付行为对中核建安公司也不产生法律效力。综上，金达房开公司、金达盛达苑分公司的上诉请求没有事实依据和法律依据，请求二审法院依法予以驳回。

龙桂洪辩称，对金达房开公司、金达盛达苑分公司的上诉基本没有意见，上诉请求中的借款全部用于涉案工程，应当从工程款中扣除。

龙桂洪上诉请求：1、撤销一审判决，裁定发回重审或依法改判中核建安公司支付龙桂洪工程余款16035529.22元（最终根据合法有效的工程造价鉴定结论调整），金达房开公司、金达盛达苑分公司在实际欠付工程款范围内承担连带付款责任。经释明，龙桂洪变更上诉请求为：1、撤销一审判决，裁定发回重审或依法改判金达盛达苑分公司向龙桂洪支付工程尾款6000034.4元(最终以司法鉴定结论调整)；2、本案一二审诉讼费由金达房开公司、金达盛达苑分公司、中核建安公司承担。事实与理由：一、龙桂洪是涉案工程的实际施工人。龙桂洪以中核建安公司的名义与金达房开公司、金达盛达苑分公司洽商及订立《施工合同》，缴纳履约保证金30万元，缴纳施工人员保险费，支付施工违规罚款，聘请项目管理员、技术员，参加图纸会审，以垫资、赊购、欠付等方式购买建材及组织施工队伍，完成垫资施工至五层及后续全部工程的施工，向中核公司“借款”及开发商“借款”等方式支付工地材料款、民工工资、施工技术员和管理员工资、中核公司项目部管理人员工资，安排管理员、技术员及中核公司项目部人员食堂吃饭并支付伙食开支，做《施工日记》、《竣工图》、《结算资料》、《验收备案资料》等施工全部资料，独立拥有且实际掌控全部施工资料，承担工程竣工后返修购买材料、支付民工工资的全部义务，支付施工用水、电费，清运建筑垃圾等，是涉案工程的实际施工人。一审法院未查明关键事实，错误认定“不足以认定龙桂洪系本案所涉工程的实际施工人”，并据此判决“驳回龙桂洪的诉讼请求”，显然有误。二、一审判决基本事实认定不清，依法应发回重审。龙桂洪认为，一审法院未查清如下事实：1、中核建安公司是否缴纳30万元履约保证金以及龙桂洪缴纳30万元履行保证金的性质、目的、作用。2、涉案工程垫资建设至5层期间，中核建安公司是否履行承包人义务。3、民工工资、材料款，缴纳施工人员保险费，建设行政机关对涉案工程违规施工给中核建安公司下达的罚款单为何均由龙桂洪支付的事实。4、涉案工程分项劳务分包及购买建筑主材料，以中核公司及中核劳务公司名义订立的合同，是否是为了开发票冲抵进项税的事实。5、中核建安公司称龙桂洪是施工企业代表，其作为代表的权利、义务、报酬等的事实。6、中核建安公司称是公司直接承包施工的，其具体是如何施工的，是否存在中核建安公司利用合同上的承包人证据优势及龙桂洪作为自然人的实际施工人证据劣势，隐瞒证据，恶意诉讼的事实。7、中核建安公司法人代表邱东波与龙桂洪签字确认的《应收账款》对帐单中，龙桂洪一方的地位、性质、作用、目的的事实。8、龙桂洪对涉案工程的全部投入以及中核建安公司付给龙桂洪多少钱（含借款），中核建安公司代龙桂洪支付材料款、民工工资及其他款项，为龙桂洪代扣缴税款数额的事实。因上述事实未查清，严重影响判决公正。三、鉴定过程中，中核建安公司补交了大量鉴定材料，一审法院未对补充鉴定材料组织各方质证，直接交给鉴定机构作为鉴定依据，违反相关法律规定，该鉴定结论不能作为认定事实的依据，应当重新委托鉴定。此外，对鉴定人列明有争议、待定的5046021.14元工程造价未核准查实。四、关于龙桂洪是挂靠还是转包性质的实际施工人及其合法权益保护问题。龙桂洪以中核建安公司代表人名义与金达房开公司、金达盛达苑分公司订立本案《施工合同》后，与中核建安公司签订了一个内部合同（实为转包），中核建安公司管理员说等公司盖章后，再把内部合同给他。随后，龙桂洪多次向中核建安公司要该内部合同，中核建安公司均未将内部合同交给龙桂洪。龙桂洪认为，从涉案工程的前期运作特征来看，龙桂洪符合挂靠中核建安公司施工的实际施工人特征。但从《施工合同》生效后，中核建安公司设立盛达苑项目部，委派王东为项目经理（龙桂洪发工资），到收取2310万元工程款，代付材料款，代付民工工资，开发商从未支付龙桂洪工程款（“借款”用于施工除外）等来看，龙桂洪亦符合转包法律关系之实际施工人特征。综合一审中中核建安公司的抗辩，认定龙桂洪系中核公司转包法律关系之实际施工人，更符合本案实际情况。如果人民法院二审认定龙桂洪系转包之实际施工人，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题的解释》的相关规定，转包人中核建安公司应向龙桂洪支付剩余工程款，金达房开公司、金达盛达苑分公司在实际欠付工程款范围内对龙桂洪承担连带清偿责任。五、中核建安公司利用其证据优势，故意隐瞒龙桂洪与其订立内部合同、代付款批单及代付材料款、民工工资、“借款”等形式支付工程款凭证及利息计算单、代扣税金等大量对龙桂洪有利的证据。综上所述，请二审法院查明事实，撤销一审判决，发回重审或依法改判。

中核建安公司辩称，第一，龙桂洪的二审诉请超出了其一审时提出的诉讼请求，依法应驳回上诉。龙桂洪庭审时当庭变更其上诉请求，则超过了15日法定上诉期限。第二，龙桂洪不是实际施工人。龙桂洪与中核建安公司没有签订任何挂靠或转包、分包协议，该工程系由龙桂洪向甲方延揽而来，其与甲方也达成了挂靠合意，但由于营改增的税制改革，以前的挂靠模式已经无法实施，且龙桂洪根本没有施工资金(在收到金达房开公司第一笔工程款前，龙桂洪没有投入任何资金而中核建安公司已经垫资约400万元)，故双方没有形成挂靠或转包、分包关系，只是考虑到龙桂洪与发包方关系及其有施工管理经验，同意由其进行工程管理。龙桂洪认为一审法院对其实施大量施工的事实没有查清，对此中核建安公司认为，龙桂洪没有与中核建安公司对账、核算，其列举的自己参与工程建设管理的证据不能证明其实际投入了资金并独立经营、自负盈亏。第三，无论龙桂洪是否为独立施工人，其都不具有主张本案工程款的独立诉权、更不具有主张工程款的实体权利。龙桂洪在本案中系以有独立请求权的第三人参与诉讼，其诉讼地位相当于原告，他应以本诉的原、被告双方为被告提出一个新的诉讼，但其与金达房开公司的诉讼主张完全一致，这不是法律所规定的独立请求。第四，关于涉案建设工程造价鉴定意见龙桂洪认为“中核建安公司补交了大量鉴定资料，一审法院未对该补充鉴定材料组织各方质证”完全是其个人想象，不符合客观事实。并且，鉴定人仅能就客观事实提出专业意见，不能对案件进行评判。原审被告及第三人脱离合同及图纸，提出有部分工程量并非中核建安公司施工，对此鉴定人不作出直接评价而是单独说明后交由人民法院判定，完全合法。第五，无论龙桂洪是否是实际施工人，合同相对性的基本法律原则都应该遵循，本案审理的建设工程施工合同相对方为中核建安公司与金达公司。龙桂洪与中核建安公司构成挂靠关系还是其他内部管理等关系，其与中核建安公司的核账、结算等均与本案无关，不应与本案混淆。综上，中核建安公司认为，现行法律并未赋予龙桂洪独立主张工程款的诉权，从事实上及权利义务对等的法律原则而言，龙桂洪在未出资且侵占了540万元巨款的情形下，其主张工程款的基础事实不存在，其上诉没有事实根据和法律依据，请求人民法院予以驳回。

金达房开公司、金达盛达苑分公司辩称，第一，关于本案真实工程尾款的问题，在重新鉴定将龙桂洪或是中核建安公司做的项目区分开，确定正确的工程尾款后，对数额予以认可。第二，认可龙桂洪作为本案的实际施工人垫资进行了实际施工，认为龙桂洪有权取得工程款。

中核建安公司向一审法院起诉请求：1、二被告向原告支付工程款19143745.93元及延迟付款违约金1756129元（暂计至2020年3月25日，后续以19143745.93元为基数，按1.5%/月持续计算至全部工程款支付完成）；2、本案全部诉讼费用由被告承担。

金达房开公司、金达盛达苑分公司向一审法院反诉请求：1、反诉被告向二反诉原告支付逾期完工违约金4617992元；2、反诉被告向反诉原告支付逾期提交完整竣工资料、竣工图纸质版及电子版一式三套等资料的违约金336万元（二反诉原告保留对后续违约金还另行主张的权利）；3、反诉被告立即向二反诉原告提交“盛达苑13#、17#楼”项目完整竣工资料及竣工图纸一式三套（含每户水电竣工图、竣工资料）及其电子文档；4、反诉被告向二反诉原告归还工程借支款本金5395000元、利息2618600元[暂计算到2020年6月30日，以后部分另计按月利率2%,分批、分期另外计算];(上述1、2、4项债权，待工程造价确定后，可以冲抵反诉被告主张的工程款债权，最终确定相关费用的给付金额）；五、由反诉被告承担反诉诉讼费。

龙桂洪向一审法院提出独立请求：1、被告桂林市金达房地产开发有限责任公司盛达苑分公司向第三人龙桂洪支付工程尾款6000034.4元；2、本案诉讼费由三被申请人承担。

一审法院认定事实：2016年11月2日，金达房开公司与中核建安公司签订了《建设工程施工合同》，金达房开公司为发包人，中核建安公司为承包人。双方约定，金达房开公司将金达·盛达苑13#、17#楼及地下室工程发包给中核建安公司，工程内容为图纸范围内的土建及室内水电安装工程（土方工程、人防工程、电梯工程、消防工程、楼梯单元门、各住户入户门、发电设备不在发包范围内，由发包人另行发包。楼梯栏杆、阳台栏杆等由金达房开公司自行采购安装的项目，中核建安公司负责配合，金达房开公司按采购价格计算配合管理费给中核建安公司，按合同第32页附表计算配合管理费）；工程施工工期为660天（该工期是指从基槽清理到五方验收合格之日的时间，含基础岩石爆破、主体、装饰、室内水电安装等施工工期在内，该工期已充分考虑了冬雨季、法定节假日、高考、中考等因素影响的时间），开工日期以发包人发出的开工通知为准，竣工日期以五方组织的竣工验收通知时间为准；五方验收合格次日起60天内，取得工程所在地工程质量监督部门签发的《建筑工程质量监督报告》，并将工程的所有竣工资料提交金达房开公司；所有工程款（进度款）采用银行转账方式转至合同指定的承包人专用账户；发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任（专用合同条款35.1对该违约责任的解释为：工程竣工结算经发包人或发包人委托具有相应资质的工程造价咨询机构终审确定后，发包人如在40个工作日内无正当理由不支付工程竣工结算价款，应付未付部分款项，发包人按银行同期贷款利息支付违约金）；承包人在竣工验收后30天内向发包人移交完整的竣工资料及竣工图纸一式三套（含每户水电竣工图，竣工资料及竣工图必须准确真实的反映实际施工情况），承包人应及时配合发包人向桂林市或灵川县城建档案馆办理工程资料验收和移交，属于发包人应提供的资料由发包人负责及时提供给承包人，由发包人汇总整理后移交档案馆，承包人未按规定配合发包人按时向档案馆移交相关资料应承担违约责任，违约金为每日每栋5000元，且发包人有权不予结算和支付工程款；承包人不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，逾期10天（含10天），承包人按每天每栋200元向发包人支付违约金，逾期20天（含20天），承包人按每天每栋500元向发包人支付违约金，逾期超过20天（不含20天），承包人按每天每栋1000元向发包人支付违约金，工期不顺延，最高罚款总额不超过合同总价的0.5%；工程质量保修期自工程竣工五方验收合格交付发包人之日起计算；保修期满一年，如果未发生工程质量问题或者承包人已经将出现的工程质量缺陷予以修复，发包人在五个工作日内退还保证金总额的30%（不计利息）给承包人；保修期满两年，如果未发生工程质量问题或者承包人已经将出现的工程质量缺陷予以修复，发包人在五个工作日内退还保证金总额的50%（不计利息）给承包人；保修期满五年，如果未发生工程质量问题或者承包人已经将出现的工程质量缺陷予以修复，发包人在五个工作日内将剩余质量保证金全部退还给承包人（不计利息）。此外，双方还对其他事项进行了约定。同日，双方还签订了《建筑工程款支付补充协议书》，约定中核建安公司垫资完成13#、17#楼地下室至第五层主体，完成第五层主体5个工作日内金达房开公司支付给中核建安公司5000000元，完成第十层主体5个工作日内支付工程款3000000元，完成第十五层主体5个工作日内支付工程款3000000元，主体封顶5个工作日内支付工程款5000000元，装饰装修工程完成第十层5个工作日内支付工程款2000000元，外架拆除完成5个工作日内支付工程款2000000元，五方验收后45个工作日内支付所完成工程量80%的工程款，审核确认造价后7个工作日支付总造价97%的工程款（金达房开公司须在60个工作日内审核确认造价），余款3%作为质保金；本协议条款与标准条款相抵触的，以本协议为准。上述协议龙桂洪作为中核建安公司的“代表人”在协议上签字。

协议签订后，中核建安公司根据合同组织开展施工，龙桂洪参与了施工管理工作，并在此过程中持有《施工日志》等资料。2019年6月25日，本案所涉工程通过五方验收，《建设工程质量竣工验收意见书》中载明开工时间为2017年1月1日，竣工日期为2019年6月25日。2019年7月29日，中核建安公司向金达房开公司提交了工程结算书及工程结算资料。在工程施工过程中，金达房开公司及金达盛达苑分公司共向中核建安公司支付了工程款23100000元。龙桂洪及其家人以投资承包本案所涉工程、支付工程款的名义向金达盛达苑分公司、蒋材建、高洪星等共计借款5395000元。

为确定本案所涉工程造价，经中核建安公司申请，经法定程序，该院依法委托广西立信工程造价咨询有限公司对本案所涉工程造价进行了鉴定，广西立信工程造价咨询有限公司于2021年1月18日出具了修正后的立信造咨字（2020）第61号鉴定意见书，其中确定性工程造价为37202044.56元，选择性工程造价为5046021.14元。中核建安公司为进行鉴定预付了鉴定费320000元。

一审法院认为，本案的争议焦点共有三个，一是龙桂洪是否是本案的实际施工人；二是金达房开公司及金达盛达苑分公司应向谁支付工程款，应支付的工程款的具体数额是多少；三是中核建安公司是否存在违约行为，应如何承担违约责任。

一、关于龙桂洪是否是本案实际施工人的问题。该院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。龙桂洪主张其系本案所涉工程的实际施工人，与中核建安公司系挂靠关系，但其并未提供证据证明其与中核建安公司之间存在挂靠合同或者承包协议，也没有提供证据证明其实际上承担了本案所涉工程的施工成本。虽然龙桂洪、金达房开公司、金达盛达苑分公司提供的证据显示，龙桂洪作为中核建安公司的“代表人”参加了金达房开公司与中核建安公司就本案所涉工程相关合同的签订工作，也参与了本案所涉工程的建设施工，并持有《施工日志》等资料，但上述情况在龙桂洪作为中核建安公司委托开展相关事项的人员同样是可以实施的，并不足以证明龙桂洪是本案所涉工程的实际施工人。综上所述，各当事人提供的证据不足以证明龙桂洪系本案所涉工程的实际施工人，依法应由龙桂洪自行承担举证不能的不利后果，故，对龙桂洪提出其为实际施工人，并要求金达房开公司及金达盛达苑分公司向其直接支付工程款的主张，该院不予支持。

二、关于金达房开公司及金达盛达苑分公司应向谁支付工程款，应支付的工程款的具体数额是多少的问题。金达房开公司与中核建安公司签订的《建设工程施工合同》及《建筑工程款支付补充协议书》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的规定，合法有效，各当事人应按协议约定履行自己的合同义务。本案中，中核建安公司作为工程的承包人，完成了合同约定的工程，金达房开公司应该根据合同约定向中核建安公司支付工程款。金达盛达苑分公司作为金达房开公司成立的直接运营盛达苑项目的分公司，应与金达房开公司共同承担付款责任。至于工程造价，因发包人与承包人未能自行完成结算，在诉讼过程中，经过法定程序，该院依法委托广西立信工程造价咨询有限公司进行了鉴定，根据广西立信工程造价咨询有限公司的鉴定意见，该院依法确定本案所涉工程的工程造价为42248065.70元。金达房开公司及金达盛达苑分公司提出部分工程是由其另外自行发包，因中核建安公司对此不予认可，金达房开公司及金达盛达苑分公司提供的证据也不足以证明其主张，依法应由金达房开公司及金达盛达苑分公司自行承担举证不能的不利后果，对金达房开公司及金达盛达苑分公司的该项主张，该院不予采信。故，金达房开公司及金达盛达苑分公司应向中核建安公司支付的工程款为42248065.70元，扣除原已支付的23100000元及留置的工程造价3%的质保金1267441.97元，金达房开公司及金达盛达苑分公司应向中核建安公司支付工程款17880623.73元。关于迟延付款的违约金，根据《建设工程施工合同》专用合同条款35.1及《建筑工程款支付补充协议书》第二条及第三条第1款的约定，结合自2019年8月20日起中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月发布贷款市场报价利率的实际情况，该院酌情支持迟延付款的违约金计算方式分两部分计算，其中第一部分以10698452.56元为基数，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于2020年4月发布的一年期贷款市场报价利率从2019年8月28日起计算至2019年11月5日；第二部分以17880623.73元为基数，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于2020年4月发布的一年期贷款市场报价利率从2019年11月6日起计算至债务实际清偿之日止。三、关于中核建安公司是否存在违约行为，应如何承担违约责任的问题。根据《建设工程施工合同》的约定，本案所涉工程施工工期为660天，本案所涉工程于2017年1月1日开工，按照约定应于2018年10月22日前竣工，现本案所涉工程实际于2019年6月25日竣工，明显超过了双方约定的施工期限，逾期天数超过了20天，根据《建设工程施工合同》专用合同条款35.2的约定，中核建安公司应向金达房开公司及金达盛达苑分公司支付违约金211240.33元（工程造价的0.5%）。金达房开公司及金达盛达苑分公司要求中核建安公司向其提交项目完整竣工资料及竣工图纸，经该院询问，金达房开公司及金达盛达苑分公司并未指明资料及图纸的具体名称，提出该处所称的资料和图纸是指行政机关综合验收所需要的由承包方提供的竣工备案资料，具体的资料名称以行政机关指定的为准。该项诉请标的并不明确，在本案中该院不予处理，金达房开公司及金达盛达苑分公司可待确定诉讼标的后另案提起诉讼。金达房开公司及金达盛达苑分公司要求中核建安公司支付逾期提交竣工资料及竣工图纸的违约金，因双方在《建设工程施工合同》专用合同条款32.1中仅约定了承包人未按规定配合发包人按时向档案馆移交资料的违约责任，该约定中承包人承担的是配合义务，而非主动履行相关义务，该违约责任的约定不能作为确定中核建安公司在竣工验收后未在30天内向金达房开公司及金达盛达苑分公司提供竣工资料和竣工图纸应负担的违约责任的依据。本案中，金达房开公司及金达盛达苑分公司并未提供证据证明其向中核建安公司发出了配合的要求而中核建安公司未与配合，也未明确竣工资料、竣工图纸的具体名称、内容，以及因中核建安公司未在30天内向金达房开公司及金达盛达苑分公司提供竣工资料和竣工图纸对其造成了损失，故，金达房开公司及金达盛达苑分公司要求中核建安公司支付逾期提交竣工资料及竣工图纸的违约金，证据不足，该院不予支持。金达房开公司及金达盛达苑分公司要求中核建安公司向其返还借支的工程款本金5395000元及利息，没有依据，该院不予支持。

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条、第一百零八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：一、被告桂林市金达房地产开发有限公司、桂林市金达房地产开发有限公司盛达苑分公司于本判决生效之日起15日内向原告桂林中核建筑安装工程有限责任公司支付工程款17880623.73元及迟延付款违约金（违约金的计算方式：分两部分计算，其中第一部分以10698452.56元为基数，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于2020年4月发布的一年期贷款市场报价利率从2019年8月28日起计算至2019年11月5日；第二部分以17880623.73元为基数，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于2020年4月发布的一年期贷款市场报价利率从2019年11月6日起计算至债务实际清偿之日止）；二、驳回原告桂林中核建筑安装工程有限责任公司的其他诉讼请求；三、反诉被告桂林中核建筑安装工程有限责任公司于本判决生效之日起15日内向反诉原告桂林市金达房地产开发有限公司、桂林市金达房地产开发有限公司盛达苑分公司支付逾期完工的违约金211240.33元；四、驳回反诉原告桂林市金达房地产开发有限公司、桂林市金达房地产开发有限公司盛达苑分公司的其他反诉请求；五、驳回第三人龙桂洪的诉讼请求。案件受理费146300元，财产保全费5000元，合计151300元，由原告桂林中核建筑安装工程有限责任公司负担10591元，由被告桂林市金达房地产开发有限公司、桂林市金达房地产开发有限公司盛达苑分公司负担140709元；反诉案件受理费58875元，由反诉原告桂林市金达房地产开发有限公司、桂林市金达房地产开发有限公司盛达苑分公司负担57697元，由反诉被告桂林中核建筑安装工程有限责任公司负担1178元；第三人龙桂洪提出独立诉讼请求案件受理费26900元，由第三人龙桂洪负担。工程造价鉴定费320000元，由桂林市金达房地产开发有限公司、桂林市金达房地产开发有限公司盛达苑分公司负担。

二审中，中核建安公司对其主张提交了灵川县建设工程联合验收表，拟证明涉案工程在2021年3月8日经过了灵川县的各部门联合验收。金达房开公司、金达盛达苑分公司及龙桂洪对证据的真实性认可，本院予以采信。

金达房开公司、金达盛达苑分公司对其主张提交了如下证据：1、专家证人出庭申请书一份，拟证明金达公司针对《工程造价鉴定书》（立信造咨字【2020】第61号）向一审法院申请了专家证人唐新春出庭，但一审判决并未提及。2、对立信造咨字【2020】第61号《工程造价鉴定书》的异议一份，拟证明一审判决对专家异议既未反驳亦未采信。3、《盛达苑13#、17#住宅结算造价鉴定有关问题的意见（第二次）》一份，拟证明专家证人唐新春针对鉴定书再次提出专家异议。4、《现场勘验取证申请书》，拟证明针对信造咨字【2020】第61号《工程造价鉴定书》将一些没有做的项目计算给承包人，向原审法院提出了现场取证申请。5、《对信造咨字【2020】第61号工程造价鉴定书再次组织质证申请书》一份，拟证明二上诉人针对工程造价鉴定书再次申请法院组织质证，法院未予以回复。6、《工程造价重新鉴定申请书》一份，拟证明二上诉人向原审法院提出重新鉴定申请，法院未予答复。7、“资料名称”“商品房”，拟证明灵川县政府住建、不动产登记部门对于商品房办理行政备案登记需要的材料指引，按照施工合同由施工方提交，但二上诉人至今没有收到。中核建安公司质证意见：证据1至6，证据的“三性”不予认可，是法院审理案件的程序事宜，不属于证据；对证据7不予认可，无法确定真实性与合规性。龙桂洪质证意见：全部没有意见。本院认为，金达房开公司、金达盛达苑分公司提交的上述材料均不属于证据，故不予采信。

龙桂洪对其主张提交了如下证据：1、欠款明细，拟证明龙桂洪与中核建安公司于2019年8月21日就欠款情况进行对账，龙桂洪欠材料及工人款705.44万元，欠中核建安公司697.33万元，龙桂洪与中核建安公司存在内部承包关系；2、2019年9月10日《盛达苑小区拖欠农民工工资协调会录音》U盘及录音转文字材料。拟证明灵川建设局领导介绍龙桂洪是项目实际施工人时，中核建安公司前后法定代表人邱伟平、邱东波并无异议，认可龙桂洪是涉案项目负责人，认可龙桂洪对外签订的协议，中核建安公司借款给龙桂洪是为了龙桂洪用于支付工程相关款项，中核建安公司收取龙桂洪40万元管理费（1%），中核建安公司认可龙桂洪向开发商借款270万元直接从工程款中抵扣，中核建安公司与龙桂洪之间因借款、利息、税金及龙桂洪向开发商借款抵扣工程款而产生矛盾；3、调查笔录，拟证明灵川县住建局召集中核建安公司、龙桂洪和金达房开公司就解决农民工工资协调会及录音的真实性及相关情况；4、会议签到表，拟证明2019年9月10日开会参会人员情况。中核建安公司质证意见：证据1欠款明细无原件，不认可。证据2录音的真实性、关联性及证明目的均不予认可；证据3调查笔录真实性无法确认，证明内容不认可，不能证明会议的实际内容与录音的真实性。证据4真实性认可，证明内容不认可。金达房开公司、金达盛达苑分公司质证意见：证据1三性均认可。针对证据2、3、4三性均认可，据公司参会代表说，讨论的过程中中核建安公司代表包括法定代表人均认可龙桂洪就是涉案项目的实际施工人，也认可他们自称只收到40万元管理费却要承担七八百万元风险的事实。经审查全案证据可知，龙桂洪于2016年11月1日就本案工程向金达房开公司交纳履约保证金30万元，金达房开公司向龙桂洪出具了收据；金达房开公司于2017年7月25日向龙桂洪退回履约保证金20万元，于2020年1月21日退回10万元；龙桂洪作为代表人以中核建安公司的名义与金达房开公司于2016年11月2日订立《建设工程施工合同》和《建筑工程款支付补充协议书》；龙桂洪缴纳施工人员保险费，支付民工工资、支付施工违规罚款，聘请项目管理员、技术员，参加图纸会审，以垫资、赊购等方式购买建材及组织施工队伍进行施工等；中核建安公司在二审庭审中也承认涉案工程系龙桂洪延揽而来，故本院对龙桂洪提交的前述证据的真实性予以采信，并据此认定龙桂洪是涉案工程的实际施工人。

二审庭审过程中，龙桂洪申请证人蒋材建、陆秀强出庭作证：1、证人蒋才建（涉案工程实际投资人之一）证言，拟证明龙桂洪是涉案项目的实际施工人；2、证人陆秀强（涉案项目监理负责人）证言，拟证明龙桂洪自开工时就已参与涉案项目，业务联系均找龙桂洪，龙桂洪是涉案项目的实际施工人。中核建安公司对证人证言不予认可，金达房开公司、金达盛达苑分公司及龙桂洪对证人证言没有异议。本院认为上述证人证言与前述龙桂洪提交的证据的证明内容一致，本院予以采信。

龙桂洪对其主张还补充提交了如下证据：1、2019年9月29日《工程结算书》；2、2021年8月28日结算单，证据1、2拟证明龙桂洪与金达房开公司认可工程造价是3913529。22元；3、龙桂洪与中核建安公司2021年8月24日作出的工程款收付款对账明细，拟证明中核建安公司已收工程款2310万元，付出30851023元，中核建安公司多付款7751023元。中核建安公司认为证据1、2不是与其公司进行结算而不予认可，只认可金达房开公司已付工程款2310万元，对龙桂洪向中核建安公司的借款不予认可。针对证据3，认为对账明细是中核建安公司为了与龙桂洪达成调解进行的对账，不能作为对一方不利的证据，与工程造价没有关系。金达房开公司、金达盛达苑分公司对上述证据的三性均予以认可。本院认为，1前述证据1、2系金达房开公司与龙桂洪进行结算，未经中核建安公司认可，不能作为工程造价的依据，只能证明双方有结算这一事实。对证据3，因系中核建安公司公司与龙桂洪之间就工程款收付款做出的对账明细，双方签字盖章认可，故予以采信。

结合一、二审证据，本院另查明：

中核建安公司与金达房开公司订立的《建设工程施工合同》第26条约定：“所有工程款（进度款）采用银行转账方式转至合同指定的承包人专用账户。”

2019年9月29日龙桂洪与金达房开公司进行结算，认可工程造价是3913529.22元。龙桂洪与中核建安公司于2021年8月24日作出工程款收付款对账明细，中核建安公司已收工程款2310万元，代龙桂洪付出材料款、民工工资30851023元，中核建安公司多付款7751023元。

2020年7月17日，广西立信工程造价咨询有限公司在原审法院的组织下，与当事人对现场进行了勘察。同年9月2日，该公司出具工程造价征询意见稿。11月6日，该公司在法院组织下对当事人的回复意见与当事人进行了核对。其后，该公司出具了2020年11月30日工程造价鉴定意见书，并于12月29日出庭接受质询，同时再次收到了当事人对鉴定意见书的异议。2021年1月18日，该公司再次出具了修正后的工程造价鉴定意见书，原鉴定意见书作废。2021年1月18日的工程造价鉴定意见书载明：“四（二）鉴定分析1、各方当事人均同意按照《施工合同P29六、合同价款与支付条款作为鉴定依据......4、被告人和第三人认为完成的工程量案39135529.22元工程结算单，由于纸质版不完整且没有提供计算式，我公司无法核对，故工程量按竣工图、图纸会审记录、工程联系函、签证单计算......六、对桂林市金达房地产开发有限公司对征询意见稿意见的回复1、管理费及利润取值征询意见稿无误，按桂建标【2018】19号文执行......4、13#和17#楼地下室顶板铺PE防渗膜、干铺炉渣垫层、钢筋网片、混凝土防水层、0.3厚塑料薄膜、冷底子油、地下室外墙抹灰、地下室室内钢筋网片、地下室地面混凝土及切缝、车库混凝土地面、刻纹和水泥砂浆找平层、地下室天棚混凝土面打磨由谁施工存在争议，我公司已将此部分造价单列，列入选择性造价意见......7、13#和17#楼建筑物超高加压水泵对原告是否使用有争议，我公司已将此部分造价单列，列入选择性造价意见......9、13#和17#楼植筋ф6以内业主认为应有其批准的施工方案才能计价，否则不能计价。双方存在争议，我公司已将此部分造价单列，列入选择性造价意见。我公司建议按实际施工方式进行鉴定......10、13#和17#楼外墙图纸设计为保温砂浆，但实际是水泥砂浆抹灰，2020年11月6日在灵川县人民法院邀请当事人参加核对工作时，双方对由谁施工存在争议，我公司已将此部分造价单列，列入选择性造价意见......13、13#和17#楼天棚混凝土面打磨双方由谁施工存在争议，我公司已将此部分造价单列，列入选择性造价意见......14、13#和17#楼内墙腻子、天棚面腻子、外墙腻子乳胶漆、天棚面刷普通水泥浆、飘窗板底混凝土抹灰、屋面PE膜对由谁施工存在争议，我公司已将此部分造价单列，列入选择性造价意见......15、13#和17#楼水泥砂浆、装饰线条已按零星抹灰修改。计入选择性意见中......九、对桂林市金达房地产开发有限公司2020年12月29日质证提出问题回复1、本工程造价鉴定中砂浆采用预拌砂浆是依据市工信【2016】}92号。（见附件）2、13#和17#楼地下室外墙外侧保护墙，竣工图中有此内容，现你方对此工作内容是否施工有争议，我公司将此计入选择性意见。3、13#和17#楼地下室砖胎膜按双方确定的签证计算。4、13#和17#楼地下室关于车道满堂基础混凝土垫层、车道混凝土满堂基础、钢筋依据法院提供的纸质图纸计算。2019年1月4日的说明只是说明地下室顶板及道路（炉渣层、混凝土层、沥青层）由建设单位自行安排发包，没有说明混凝土垫层、满堂基础、钢筋另行发包......8、13#和17#楼地下室沟槽铸铁盖板，竣工图中有此施工内容，现你方对此工作内容是否施工有争议，我公司将此计入选择性意见。9、13#和17#楼地下室车道部分的水泥砂浆混凝土墙面和混凝土面天棚水泥砂浆，竣工图中有此施工内容，现你方对此工作内容是否施工有争议，我公司将此计入选择性意见......17、13#和17#楼层面PE膜，已计入选择性意见......26、13#和17#楼选择性意见中A13-204刮熟胶粉腻子天面两遍是你方与监理、龙桂洪2019年3月20日共同确认‘13#、17#楼室内砼倒板(天花板发布的一年期贷款市场报价利率)取消砂浆抹灰工程，采用超强耐水腻子粉刮二套抹平工艺施工’。现你方对此不认可，故而我公司才将此造价分列......八、按法院要求对桂林市金达房地产开发有限公司2020年12月29日补充证据目录（新编）17项内容进行单列的说明

1、本工程设计图纸外墙抹灰采用保温砂浆，但实际采用普通水泥砂浆。我公司已将此部分单列，包括的施工内容为外墙水泥砂浆、外墙钉挂玻璃纤维网(用于不同材料交接处)及与外墙抹灰一并施工的飘窗、零星大样抹灰。13#,17#地上外墙抹灰造价合计1955146.79元。

2、外墙涂料、铝合金窗、阳台扶手由建设单位自行发包，双方无异议，我公司鉴定采用配合费，计入确定性意见中;飘窗栏杆、楼梯扶手实际未施工，故我公司没有鉴定。

3、《说明》中，地上部分天棚抹灰取消，更改为内墙专用超强耐水腻子粉刮二遍抹平过面工艺施工，本单列意见中包含的工作内容有:所有混凝土天面打磨、公共部分刮熟胶粉腻子天面、公共部分乳胶漆内墙、柱、天棚抹灰面、户内部分刮熟胶粉腻子天面、户内部分抹灰面刷普通水泥浆、公共部分刮熟胶粉腻子内墙面，其鉴定意见造价为1586900.46元。

地下室天棚抹灰取消，改为直接喷漆工艺，现场实际工艺与地上一致，本单列意见中包含的工作内容有:混凝土面打磨、刮熟胶粉腻子天面、抹灰面刷普通水泥浆，其鉴定意见造价为157991.49元。

4、地下室室内及坡道地面中的砂石找坡层和沥青层我公司没有计入鉴定意见中。本单列意见中包含的工作内容有:地下室地面钢筋网片制安、地下室地面混凝土地面15cm地下室、地面混凝土地面切缝、坡道钢筋网片制安、坡道混凝土地面4cm坡道混凝土地面刻纹、坡道水泥砂浆找平层混凝土或硬基层上20m，其鉴定意见造价为360927.23元。

地下室顶板及道路中的沥青层我公司没有计入鉴定意见中。本单列意见中包含的工作内容有:地下室顶板水泥砂浆找平层、地下室顶板1.5厚聚乙烯丙纶复合防水港材屋面、地下室项板炉(矿)渣垫层干铺、地下室顶板钢筋网片制安、地下室顶板混凝土防水层(无筋)40mm、地下室顶板找平层分格缝塑料油膏嵌缝、地下室顶板PE膜，其鉴定意见造价为445697.33元。

5、2020年9月26日《盛达苑小区13#、17#楼结算有关问题的说明》

1)、建筑物超高加压水泵已在选择性意见单列。

2)、本工程0.3厚塑料薄膜使用部位为地下室底板，本单列意见中包含的工作内容有:地室底板0.3厚塑料薄膜、地下室底板刷冷底子油防水，其鉴定意见造价为37839.26元。

3)、厕所回填采用建筑垃圾，双方无异议，已计入确定性意见中。

4)、地下室外墙面抹灰，本单列意见中包含的工作内容有:外墙水泥砂浆混凝土墙（12+8）mm、坡道外墙水泥砂浆混凝土墙，其鉴定意见造价为167886.53元。

5)、地下室沟槽铸铁盖板，本单列意见中包含的工作内容有:坡道沟铸铁盖板及安装、地室内铸铁盖板及安装，其鉴定意见造价为9525.55元。

6)、地下室顶板钢筋网、混凝土防水层及分格缝已在本项说明第4点地下室顶板及道路中包含。

6、电梯只计配合费，计入确定性鉴定意见。

7、消防工程只计配合费，计入确定性鉴定意见。

8、建筑物超高加压水泵已在选择性意见单列。

9、铝合金窗只计配合费，计入确定性鉴定意见。

10、外墙抹灰问题详见本项说明第1点。

11、天棚问题详见本项说明第3点。

12、外墙涂料只计配合费，计入确定性鉴定意见。

13、亮化、硬化、排水、排污项目，不在本鉴定意见范围内，没有计入鉴定意见。

14、地下室顶板防水详见本项说明第4点。

15、雨水篦子盖板不在本鉴定意见范围内，没有计入鉴定意见。

16、被告要通过照片四张证明那些不是龙桂洪施工的具体部位不具体，表达意思不清晰。故我公司无法说明。

17、取费费率本鉴定意见已修改。

九、工程造价鉴定意见

2020年11月30日，我公司出具的本工程鉴定意见书作废。

本次工程鉴定出具的结果仅供参考，请合议庭合理使用本鉴定报告。

金达·盛达苑13#、17#楼建设工程含11%税款结算价确定性造价意见为37202044.56元；含11%税款结算价选择性造价意见为5046021.14元。我公司也按法院要求对桂林市金达房地产开发有限公司2020年12月29日补充证据目录(新编)17项内容造价进行单列。待法院核实选择性造价意见和桂林市金达房地产开发有限公司2020年12月29日补充证据目录(新编)17项有争议内容造价后，可按桂建标[2019]12号文对工程结算价进行调整，调整办法为:已开11%和10%增值税发票的工程价款+(含11%税款结算价/1.11-已开11%和10%增值税发票的不含税工程价款)×1.09。本案已开11%和10%增值税发票的工程价款为21500000元;已开11%增值税发票的不含税工程价款为16000000/1.11元;已开10%增值税发票的不含税工程价款为5500000/1.1元;含11%税款结算价为确定性造价意见和选择性造价意见之和。

桂林市金达房地产开发有限公司2020年12月29日补充证据目录(新编)17项有争议内容造价4786915.59元已包含在确定性造价意见或选择性意见中，各项造价仅为单列......》”

金达房开公司、金达盛达苑分公司在一审时针对选择性造价意见提交了《天棚倒板施工承包合同》、《外墙抗裂砂浆施工合同》（实际改为普通砂浆施工）、《亮化硬化排水排污项目承包协议书》、《防水劳务合同》、《二次加压泵管道连接施工合同》及相应的结算单、工程款增值税普通发票、转款凭证、购买雨水蓖增值税普通发票及龙桂洪出具的放弃施工项目的说明书等，以证明选择性造价部分系其自行发包给他人施工和购买材料，结算价为5152581.24元，并已支付工程款3368930.2元。龙桂洪对前述证据的真实性没有异议。经审查，前述证据能够形成完整的证据链，本院予以采信，但其中的亮化硬化排水排污项目（结算价3498217.38元）和雨水蓖盖板（价格26375元）并未计入鉴定意见，故应予以扣除，则其另行发包的工程结算价为1627988.86元（5152581.24元-3498217.38元-26375元）。

金达房开公司、金达盛达苑分公司于2021年7月12日向本院提交《工程造价重新鉴定申请书》，要求对盛达苑13#、17#的工程造价予以重新鉴定。因鉴定单位已对其提出的异议进行了回复，并对争议部分列出了选择性意见，本案不存在重新鉴定的必要，故本院不予准许。

在二审审理过程中，龙桂洪与金达房开公司于2022年1月24日向灵川县城建档案室移交了工程质量监督报告、竣工验收备案表、竣工图等资料。

一审查明的其他事实属实，本院予以确认。

综合诉辨双方意见，本案二审的争议焦点为：一、建设工程施工合同及补充协议的效力问题；二、本案工程款的数额；三、本案有权主张工程款的权利人是中核建安公司还是龙桂洪；四、金达公司反诉提供的完整竣工资料等以及相应的违约责任诉请是否应得到支持。

本院认为，一、建设工程施工合同及补充协议的效力问题。《中华人民共和国民法典》第一百四十六条第一款规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”第二款规定：“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照相关法律规定处理。”第一百五十三条第一款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效......”通谋虚假行为即行为人与相对人通谋以虚假的意思表示实施的民事法律行为，包含伪装行为和隐藏行为。伪装行为系指体现行为人和相对人虚假意思表示的民事法律行为，伪装行为依法无效；隐藏行为是指被伪装行为所掩盖的，代表行为人与相对人真实意思表示的行为。本案建设工程施工合同及其补充协议是否有效，取决于当事人之间的行为性质。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）（2021.1.1）》第一条第一款规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：......(二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的......”在建设工程施工领域，转包是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他企业或个人施工的行为。挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。中核建安公司在二审庭审中承认涉案工程系龙桂洪延揽而来，龙桂洪于2016年11月1日向金达房开公司交纳履约保证金30万元，于2016年11月2日作为代表人以中核建安公司的名义与金达房开公司订立《建设工程施工合同》和《建筑工程款支付补充协议书》，结合龙桂洪缴纳施工人员保险费，支付民工工资、支付施工违规罚款，聘请项目管理员、技术员，参加图纸会审，以垫资、赊购等方式购买建材及组织施工队伍进行施工等行为，可以认定龙桂洪是挂靠中核建安公司名义承接涉案工程，且金达房开公司知道挂靠事实，构成通谋虚伪，中核建安公司与金达房开公司签订的《建设工程施工合同》和《建筑工程款支付补充协议书》无效，中核建安公司与龙桂洪之间的挂靠合同也无效。龙桂洪系挂靠合同关系中的实际施工人。

二、关于本案工程款的数额问题。

鉴定单位确定本案建设工程含11%税款结算价确定性造价意见为37202044.56元，含11%税款结算价选择性造价意见为5046021.14元，因确定性造价意见是按竣工图、图纸会审记录、工程联系函、签证单等计算得出，金达房开公司无证据推翻该鉴定意见，故本院予以采信；选择性造价意见为5046021.14元，因金达房开公司另行发包的工程款为1627988.86元，故选择性造价可确定为中核建安公司施工的工程款为3418032.28元（5046021.14元-1627988.86元）。总工程款为40620076.84元（37202044.56元+3418032.28元）。扣除已收到的工程款23100000元及留置的工程总造价3%的质保金1218602.31元（40620076.84元×3%）,金达房开公司应付工程款为16301474.53元（40620076.84元-23100000元-1218602.31元）（含11%税款）。中核建安公司上诉请求判令金达房开公司支付支付其质保金1013954元超出了其一审诉讼请求，本院不予支持，其可另行主张权利。

因涉案的《建设工程施工合同》和《建筑工程款支付补充协议书》无效，中核建安公司据此主张金达房开公司支付逾期付款违约金缺乏法律依据，本院不予支持。但承包人向发包人请求支付拖欠的工程款的利息在性质上属于法定孳息，与工程款具有附随性，与合同效力无关，与是否支付工程款有关。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）（2021.1.1）》第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”第二十七条规定：“利息从应付工程价款之日开始计付......”因中核建安公司与金达房开公司订立的《建筑工程款支付补充协议书》约定五方验收后45个工作日内支付所完成工程量80%的工程款，审核确认造价后7个工作日支付总造价97%的工程款（金达房开公司须在60个工作日内审核确认造价），余款3%作为质保金，故金达房开公司应付工程款利息为：一、2019年6月25日五方验收合格，扣除45个工作日，利息应按全国银行间同业拆借中心于2020年4月发布的一年期贷款市场报价利率从2019年8月28日起计算至2019年11月5日，工程款数额为9396061.47元（40620076.84元×80%-23100000元）；第二部分以16301474.53元为基数，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于2020年4月发布的一年期贷款市场报价利率从2019年11月6日起计算至债务实际清偿之日止。

《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“......分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担......”一审判决金达房开公司、金达盛达苑分公司共同支付工程款欠妥当，本院予以纠正。

因中核建安公司与金达房开公司订立的《建设工程施工合同》约定所有工程款（进度款）采用银行转账方式转至合同指定的承包人专用账户，讼争的的借款本金5395000万元系龙桂洪及其家人以个人名义向金达盛达苑分公司、蒋材建、高洪星所借，故金达房开公司主张判令中核建安公司归还缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。

三、本案有权主张工程款的权利人是中核建安公司还是龙桂洪的问题。

《中华人民共和国民法典》第一百一十八条第一款规定“民事主体依法享有债权。”第二款规定：“债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。”在通过挂靠承揽工程的情况下，实际施工人、出借资质的建筑企业、发包人三方当事人之间形成两层法律关系，即龙桂洪与中核建安公司之间形成挂靠的内部关系，龙桂洪、中核建安公司与金达房开公司之间借用资质签订建设工程施工合同的外部关系，外部关系体现的合同当事人是中核建安公司和金达房开公司。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）（2021.1.1）》第四十三条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条解释也涉及三方当事人两层法律关系：一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系，二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。该条解释只规定转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。如前所述，龙桂洪系挂靠关系中的实际施工人，其主张由金达房开公司向其支付工程款缺乏法律依据，本院不予支持。此外，原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。本案中，中核建安公司已收金达房开公司工程款2310万元，代龙桂洪支付材料款、民工工资30851023元，中核建安公司多付款7751023元，在这种情况下，允许龙桂洪向金达房开公司主张工程款而不允许中核建安公司主张，对中核建安公司而言，显然有失公平。中核建安公司已作为建设工程施工合同当事人一方向相对人金达房开公司提起诉讼，不存在怠于行使权利的问题，龙桂洪并非完全垫资施工，其也未能举证证明中核建安公司有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响其权利实现的情形，为了避免中核建安公司与龙桂洪均向金达房开公司主张工程款产生的权利冲突，其可以作为无独立请求权的第三人参加诉讼；在查明案件事实及确定保护中核建安公司实体权利的情况下，不应当支持龙桂洪提出的独立诉讼请求，应当在程序上予以驳回（本院另行制作民事裁定书）。龙桂洪可以依据其与中核建安公司之间的挂靠合同关系另行主张权利。

四、金达公司反诉提供的完整竣工资料等以及相应的违约责任诉请是否应得到支持的问题。

因金达房开公司要求中核建安公司向其提交项目完整竣工资料及竣工图纸的诉讼请求不明确，一审判决不予支持正确。中核建安公司与金达房开公司订立的《建设工程施工合同》约定承包人应及时配合发包人向桂林市或灵川县城建档案馆办理工程资料验收和移交，属于发包人应提供的资料由发包人负责及时提供给承包人，由发包人汇总整理后移交档案馆，承包人未按规定配合发包人按时向档案馆移交相关资料应承担违约责任，违约金为每日每栋5000元。据此可知，发包人与承包人均负有提交资料的义务，承包人承担的是配合义务。金达房开公司并未提供证据证明其向中核建安公司发出了配合的要求而中核建安公司未予配合，且中核建安公司与金达房开公司订立的《建设工程施工合同》无效，故金达房开公司要求中核建安公司支付逾期提交竣工资料及竣工图纸的违约金缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人中核建安公司、上诉人龙桂洪的上诉请求不成立，应予驳回；上诉人金达房开公司、金达盛达苑分公司的上诉请求部分成立，本院依法予以部分支持。依照《中华人民共和国民法典》第一百一十八条、第一百四十六条、第一百五十三条第一款，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）（2021.1.1）》第一条第一款、第二十六、第二十七条、第四十三条第一款及《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一、二项之规定，判决如下：

一、维持广西壮族自治区灵川县人民法院（2020）桂0323民初1100号民事判决的第三项，即桂林中核建筑安装工程有限责任公司于判决生效之日起15日内向桂林市金达房地产开发有限公司、桂林市金达房地产开发有限公司盛达苑分公司支付逾期完工费用211240.33元；

二、维持广西壮族自治区灵川县人民法院（2020）桂0323民初1100号民事判决的第四项，即驳回反诉原告桂林市金达房地产开发有限公司、桂林市金达房地产开发有限公司盛达苑分公司的其他反诉请求；

三、撤销灵川县人民法院（2020）桂0323民初1100号民事判决的第二、五项；

四、变更广西壮族自治区灵川县人民法院（2020）桂0323民初1100号民事判决的第一项为：桂林市金达房地产开发有限公司于判决生效之日起15日内向桂林中核建筑安装工程有限责任公司支付工程款16301474.53元）（含11%税款）及利息（利息的计算方式：分两部分计算，其中第一部分以9396061.47元为基数，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于2020年4月发布的一年期贷款市场报价利率从2019年8月28日起计算至2019年11月5日；第二部分以16301474.53元为基数，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于2020年4月发布的一年期贷款市场报价利率从2019年11月6日起计算至债务实际清偿之日止）；

五、驳回桂林中核建筑安装工程有限责任公司的其他上诉请求；

六、驳回桂林市金达房地产开发有限公司、桂林市金达房地产开发有限公司盛达苑分公司的其他上诉请求。

桂林中核建筑安装工程有限责任公司已预交一审案件受理费146300元，财产保全费5000元，合计151300元，由桂林中核建筑安装工程有限责任公司负担6300元，由桂林市金达房地产开发有限公司负担145000元；桂林市金达房地产开发有限公司已预交反诉案件受理费58875元，由桂林市金达房地产开发有限公司负担57697元，由桂林中核建筑安装工程有限责任公司负担1178元。

桂林中核建筑安装工程有限责任公司已预交二审案件受理费28964元，由其自行负担。桂林市金达房地产开发有限公司已预交二审案件受理费187959元，由桂林市金达房地产开发有限公司负担176559元，桂林中核建筑安装工程有限责任公司负担11400元。

桂林中核建筑安装工程有限责任公司已预交工程造价鉴定费320000元，由桂林市金达房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　梁春弟

审 判 员　张　鹏

审 判 员　李文练

二〇二二年四月二十八日

法官助理　王紫鑫

书 记 员　王　珍