***、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂03民终1737号 上诉人（原审被告）:***，男，1981年10月14日生，汉族，住广西兴安县。 委托诉讼代理人：***，***成律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1960年4月28日生，汉族，住广西资源县。 委托诉讼代理人：***，广西中远律师事务所律师。 原审被告：资源县中峰工业园区开发投资有限公司。住所地：广西资源县中峰镇大庄**。统一社会信用代码：91450329669706558K。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 原审被告：桂林中核建筑安装工程有限责任公司。住所地：***林市七星区漓江路47号。统一社会信用代码：91450300283255520T。 法定代表人：***，该公司董事长。 原审被告：***，男，1984年9月26日生，汉族，住广西兴安县。 原审被告：***，男，1968年4月28日生，汉族，住广西兴安县。 上诉人***因与被上诉人***及原审被告资源县中峰工业园区开发投资有限公司、桂林中核建筑安装工程有限责任公司、***、***建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区资源县人民法院（2020）桂0329民初446号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人***的上诉请求：1、撤销资源县人民法院(2020)桂0329民初446号民事判决第一项，判令驳回被上诉人的一审诉请；2、上诉费用由被上诉人承担。事实理由：一、一审采用错误鉴定意见，致涉案工程价款认定错误。1、《鉴定意见书》的鉴定内容为“原告施工的部分工程量在本工程结算总造价（即审核报告总造价）（以下简称“报告价”）中所占的工程造价”，该鉴定内容并非申请人所申请、与本案争议无关、亦未经过各方当事人确认。2、《鉴定意见书》在将当事人2019年12月14日结算单（以下简称“《结算单》”）确认的工程量作为最终工程量依据，不采用当事人在《结算单》已经确认的部分单价，违反当事人约定、违反法律规定。3、最高院《关于审理建设工程施工合同若干问题解释一》第十六条规定，当事人未约定计价标准或计价方式时，应参照建设行政主管部门发布的计价方法或标准结算工程价款，因此，对于当事人未约定的单价，鉴定人无权采用所谓 的“报告价”进行计算。故，涉案《鉴定意见书》鉴定内容错误、计价依据错误，不应作为认定案件事实的依据。二、一审未查明上诉人与被上诉人的工程款计价约定、亦未采用法律规定的计价方式。1、被上诉人举证之《结算单》仅有工程量及部分单价，对于其余单价，被上诉人并未举证证明。2、既然一审认定上诉人与被上诉人之间为分包关系，则上诉人不可能按自己与前手的价格完全计付给后手被上诉人，更不可能按甲方（建设方）的价格计付给被上诉人。3、上诉人与被上诉人之间口头约定了20%工程款折扣并提供了相应的证人证言，即使一审不予采信，被上诉人作为权利主张方仍应当承担举证责任证明双方工程款约定。综上，上诉人认为一审判决认定事实错误，请求二审法院依法改判。 被上诉人***答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 原审被告资源县中峰工业园区开发投资有限公司**称：同意原审法院判决本公司不承担责任的内容。 桂林中核建筑安装工程有限责任公司**称：同意本公司不承担本年责任的原审判决。 原审被告*****称：本人只是上诉人的管理人员，不是合伙人，不承担本案的给付责任。 ***在原审法院的诉讼请求：一、判决被告***、***，***、中核公司支付原告工程款777033.27元；二、判决被告园区公司在未支付工程价款范围内对前述工程款承担连带给付责任；三、本案诉讼费用、鉴定费由被告承担。 原审法院认定的案件事实：2013年11月，园区公司在资源县中峰工业园区 建设资源县中峰工业集中区污水管网建设工程项目，经招投标，中核公司中标为施工单位，中标后，双方签订《合同协议书》约定：“……二、工程承包范围：施工图纸范围内的工程（具体以工程量清单为准）；三、合同工期：开工日期：2013年12月4日，竣工日期：2014年12月4日，合同工期总日历天数120天。……五、合同价款：金额（大写）肆佰玖拾捌万肆仟**肆拾叁元零贰分（人民币）￥：4984643.02元。”工程竣工后，园区公司经资源县财政投资评审中心委托广西建宇工程招标有限公司审核，审核结果：资源县中峰工业集中区污水管网建设工程，送审结算造价为5019289.02元，审定工程造价为4542753.36元，与送审额相比，审减476535.66元，审减率约9.49%。园区公司于2014年1月24日、2015年2月16日、2018年1月19日、2019年9月26日分别支付中核公司1000000元、800000元、1200000元、1542700元，合计：4542700元，中核公司开具了价税合计为1000000元、200000元、1000000元、542700元税率为3%的增值税普通发票。中核公司中标后，未自行施工，而是将涉案工程项目转包***、***、***施工，***、***、***又将部分工程分包***施工，但双方没有签订书面分包合同，在施工过程中，也没有对施工工程量及造价进行签证，也没有约定工程款的结算方法，在2019年12月14日***、***、***签字的一张手写单证上载明“二、三零管开挖混泥土土方量以设计多少为准；三、沙子开挖宽度以设计为准；四、井117个，1.2米深88个、1.6米23个、2.2米6个；沙子1670方，800方/70元、870方/194元；土方5660方/挖4.65，运方3467/11.09，填方5660-3467=2193…”。截止庭审结束，经***银行账号转账***工程款1299500元。再有在施工过程中，***使用***、***、***建筑材料（井 盖）价款为13500元。 另依***申请，该院委托广西方中工程造价咨询有限公司对涉案工程***实际施工的工程造价进行司法鉴定，该公司出具的《鉴定意见书》载明：三、鉴定主要问题说明，…本次鉴定是***施工的部分工程量在本工程结算总造价（即已出具的审核报告总造价）中所占的工程造价，而不是***与***、***、***、中核公司、园区公司任一方之间的结算造价。…将已出具的结算审核报告作为本次鉴定的主要依据，工程量以2019年12月14日***、***与***签订的结算单为准，…；五、鉴定结论：***实际施工工程量的工程总造价为1843802.77元；其中规费、税金项目清单计价合计141600.36元（税金费率3.5%为9583.55元+38182.07元+14585.2元=62350.82元；规费10404.75元+54317.77元+14527.02元=79249.54元）；分部分项工程量管理费32143.89元，利润21053.22元；技术措施项目管理费870.1元，利润820.76元；税前项目管理费1276.13元，利润405.98元，以上管理费合计：34290.12元；利润合计：22279.96元。支出鉴定费20000元。 原审法院审理认为：中核公司中标园区公司资源县中峰工业集中区污水管网建设工程的施工，虽未与***、***、***、***签订书面转、分包合同，但***、***等对涉案工程实际施工的事实表明，中核公司与***、***、***之间，***、***、***与***之间形成了事实上的转、分包合同关系，因***、***、***、***为自然人，没有建筑工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下称：解释）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十 二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;”的规定，双方的分包合同无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。…”,本案***投入的劳动力、建筑材料等已经转化为建筑物，不能返还财产，根据《解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案工程已经验收合格，因此，***主张工程价款，符合法律规定，因***、***、***与***没有签订书面分包合同，对工程价款作出约定，故依***的申请，对其施工的工程造价委托第三方进行鉴定，《鉴定意见》采纳了***、***、与***于2019年12月14日签单中的工程量，因该单据对工程单价未有全面具体的约定，且***是对涉案工程分段整体施工，《鉴定意见》的单价和计价方式以《资源县中峰工业集中区污水管网建设工程结算审核报告》为准，切合实际，不违背公平原则，中核公司及***、***、***以鉴定内容“原告施工的部分工程量在本工程结算总造价（即审核报告总造价）中所占的工程造价”，该鉴定内容并非当事人所申请，亦未经过各方当事人确认，鉴定人无权自行改变，且采用了错误的计价标准及计价方法，违反了法律规定的理由提出抗辩，该院不予采信。《鉴定意见》作为本案认定工程价款的依据。 关于规费、税金、管理费、利润、鉴定费的问题，建设工程规费、税金为行政管理部门依法或相关规定向企业等法人或其他组织收取，个人不能成为征缴的对象，但***作为涉案工程的实际施工人，为该工程实体上的权利义务承担者，在享受权利即接受工程款的同时，应履行缴纳税费的义务，况且《鉴定意见》的工程造价包含了税金及规费，故应予扣除，其中规费79249.54元，税金62350.82元，因中核公司提供的发票税率为3%，而《鉴定意见》的取值为3.5%，应按实际扣 除，即62350.82元-（62350.82元÷3.5）×0.5=53443.56元，如果中核公司实际缴纳的规费、税金超出本案确定的数额，可另行主张权利。《鉴定意见》中确定的管理费为34290.12元，***施工的工程为自行购买材料、组织劳动力等进行施工，中核公司、***等没有派驻现场管理人员，但不排除在工程招投标、验收、结算等工作中付出的劳动力，鉴于此，确定***享有管理费的60%，即20574.07元，被告享有管理费的40%，即13716.05元，***等以招待费、资料费、决算费、五大部门验收费及聘用人员工资等，要求扣除工程款的20%，没有事实依据，该院不予支持。***作为实际施工人，在将劳动力、建筑材料等物化到建设工程中的同时产生了融入建设工程产品中的利润，如合同无效而不予计算，那么该利润则被发***无效合同取得实际施工人应获得的利润，《解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因此，被告扣除利润的抗辩意见，与合同无效的处理原则不符，该院不予采纳。另***在施工过程中，使用了被告的建筑材料（**）价款为13500元，双方认可，且***同意自工程款中扣除，故予以扣除。综上，***的工程价款为1843802.77元-1299500元（已支付）-79249.54元（规费）-53443.56元（税金）-13716.05元（管理费）-13500元（材料款）=384393.62元。再有鉴定费20000元，按谁主张，谁负担的原则，由***自行承担。 关于中核公司、***是否为本案适格主体及本案责任承担的问题，中核公司为涉案工程施工的中标单位，中标后，将工程转包***等，违反了承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人的法律规定，但与***没有直接签订转、分包合同，亦没有发生事实上的建设工程转、分包合同关系，因此，并非合同的相对人，***主张中核公司承担支付工程价款的诉请，没有法律依据，该院不予支持。 ***与作为发包方的***在2019年12月14日与***的签单上签字，但其并不是***、***派驻***工地的管理人员，在单证上亦未标明其身份，工程竣工后，与***经微信就涉案工程款亦有联系，也没有提供与***、***之间的劳务合同、工资支付等证据，以证明在前述签单上的签名代表的是***、***，因此，***与***、***为分包的发包人，非本案适格主体的抗辩理由，不予采信，***、***、***作为与***分包合同的发包方，根据合同的相对性原则，应承担本案责任。园区公司已支付全部工程款，***主张园区公司在未支付工程价款范围内对前述工程款承担连带给付责任的诉请，没有事实依据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决：一、被告***、***、***支付原告***工程款384393.62元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费11570元，被告***、***、***负担7066元，原告***负担4504元。 本案经二审审理，上诉人***对原审法院认定的“...***又将部分工程分包给***施工，但双方没有签订书面分包合同，在施工过程中，也没有对施工工程量及造价进行签证，也没有约定工程款的结算方法”有异议，认为2019年12月给***手写的单证有数据、价款，就是工程量及结算价款的认证，同时双方之间约定了按甲方的结算价下浮20%结算，并非无签证及约定。上诉人在二审中未提供新的证据。 被上诉人***对一审法院认定的案件事实没有异议。也未在二审中提供新的证据。 原审被告***对一审法院认定的案件事实没有异议，也未提供新的证据。 原审被告桂林中核建筑安装工程有限责任公司认为涉案项目是由资源分公司负责人**分包出去的，对于施工过程中发生的事情中核公司不知情。 原审被告资源县中峰工业园区开发投资有限公司认为其公司只是将涉案项目发包给桂林中核建筑安装工程有限责任公司施工，并直接结付工程款，对于转包及分包的事情并不了解。 综合诉辩双方的意见，归纳本案的争议焦点为：一、上诉人给被上诉人出具的手写单证能否作为工程量及结算价款的依据，鉴定机构的结论是否公平合理，应否采用；二、上诉人与被上诉人是否约定结算时降低20%的价款；三、原审被告***是否承担本案的给付责任。 本院认为，原审被告资源县中峰工业园区开发投资有限公司作为业主，将其工业园的污水管网建设工程以招投标的方式承包给有施工资质的原审被告桂林中核建筑安装工程有限责任公司，双方签订的合同为有效合同。虽然桂林中核建筑安装工程有限责任公司未与***、***、***签订书面合同而直接将施工项目交给其三人施工，由于该三人属于自然人，没有建设工程施工资质，其转包合同（口头）属于无效合同。同理，***等三人又将施工项目的部分工程分包给没有施工资质的被上诉人***，双方的口头合同亦无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。...”，由于本案是是建设施工合同，投入的 劳力及建筑材料转化为建筑物而不能返还，依据相关司法解释“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，故，在合同无效的情况下，施工人诉请支付工程价款是有法律依据的。对于施工工程量的计算及价款的认定问题，由于上诉人与被上诉人是口头约定对部分工程进行分包的，没有具体的文字约定，且目前双方说法不一，但对于被上诉人施工的工程量，上诉人的合伙人***、***于2019年12月14日与上诉人***进行核对，***、***与被上诉人***均签名进行了确认，双方制作的单证所载明的工程量及单价应当作为结算依据；对该单证上注明有工程量而无单价的，应当按照资源县财政投资评审中心委托广西建宇工程招标有限公司的审核价予以计价。即当事人有约定的，依照约定。无约定的，依照政府核定的实际支付价结算，否则出现上诉人获得的工程款不足以支付转承包人工程款的不公平状况。广西方中工程造价咨询有限公司的部分审核结论违背上述原则是不可取的，表现在：广西建宇公司审核的300#包管混凝土291方、坞里冲包管54方分别为405.32元/方及409.79元/方，而广西方中公司均以459.8元/方计价，明显高于政府的结付价款，多算18554.32元。另双方签字的单证确认挖方5660方，单价4.65元/方；运方3467方，单价11.09元/方，填方2193方，单价若按政府结算价9.17元/方，则为5660×4.65+3467×ll.09+2193×9.17=84877.84元。广西方中公司将挖方提高到9.92元/方、运方提高到11.09元/方、填方9.17元/方不变，形成的计算方式为5660×9.92+3467×12+2193×9.17=117861.01元，多计算32983.17元。上诉人与被上诉人对污水检查井1.2米深计88个的单价没有约定，但广西建宇公司核定1.0米检查井的价格为1055.30元，1.6米井的价格为3331.74元，两者之间相差近2300元，1.2米井的取价应在1055.30 元-3331.74元区间，而广西方中公司将居于中间的1.2米深的检查井取值与1.6米深井一样的价格，有失公平，本院酌定应当在1.6米井单价3331.74元的基础上下浮400元，故1.2米检查井88个多计算（88个X400元）35200元。上述三项共计86737,39元，应当在上诉人及合伙人应当支付被上诉人的工程款中予以扣除，实际应支付的工程款为384393.62元—86737,39元=297656.27元。原审法院取信的部分鉴定结论有失偏颇，本院应予变更。 上诉人与被上诉人是口头约定将部分分包给被上诉人施工的，按照建筑施工的行业惯例，承包人将工程给转包人是有差价的，转包人与分包人之间也是有差价的。当时因双方未立字据，且合同居间介绍人***未能出庭作证，被上诉人否认曾经约定结算时下浮20%，上诉人不能提供证据证实，故，上诉人***要求扣减被上诉人***20%工程款进行结账的理由不能成立，本院不予支持。 原审被告***自中峰工业园区污水管网项目施工开始即在工地与***、***共同参与管理该项目的施工，同时也参与了与被上诉人***的对账，并在单证上签名，原审法院判决***与***、***共同承担工程款的给付责任，其本人服判并亦未提起上诉，即认可自己的合伙人身份。其在二审中称自己仅为管理人员，不是合伙人，不应当承担给付责任的理由不能成立，本院亦不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区资源县人民法院（2020）桂0329民初446号民事判决第二项； 二、变更广西壮族自治区资源县人民法院（2020）桂0329民初446号民事判决第一项为：由上诉人***及原审被告***、***支付被上诉人***工程款297656.27元； 三、驳回上诉人***的其他上诉请求。 本案一审案件受理费11570元，二审案件受理费7066元，合计18636元，由上诉人***及原审被告***、***承担12852元，由被上诉人***承担5784元。 上述款项，义务人应于本判决生效之日起15日随行完毕，逾期，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务违约金。权利人可在本判决书规定的履行期限最后一日起二年内原审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长　张　鹏 审判员　徐　刚 审判员　*** 二〇二一年八月三十一日 书记员　***