***与***、***建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

广西壮族自治区资源县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂0329民初446号 原告：***，男，1960年4月28日出生，汉族，住所地：广西资源县。 委托代理人：***，广西中远律师事务所律师。 被告：***，男，1984年9月26日出生，汉族，住所地：广西兴安县。 被告：***，男，1968年4月28日出生，汉族，住所地：广西兴安县。 被告：***，男，1981年10月14日出生，汉族，住所地：广西兴安县。 ***、***、***委托代理人：**，广西灵湖律师事务所律师。 被告：桂林中核建筑安装工程有限责任公司，住所地：桂林市漓江路47号。统一社会信用代码：91450300283255520T。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托代理人：***，***成律师事务所律师。 被告：资源县中峰工业园区开发投资有限公司，住所地：资源县中峰镇大庄**。统一社会信用代码：91450329669706558K。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托代理人：***，该公司职员。 原告***与被告***、***、***、桂林中核建筑安装工程有限责任公司（以下称：中核公司）、资源县中峰工业园区开发投资有限公司（以下称：园区公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月16日立案受理，依法适用普通程序，于2020年8月11日公开开庭进行了审理。原告***及委托代理人***，被告***、***、***及委托代理人**，被告中核公司委托代理人***、园区公司委托代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：一、判决被告***、***，***、中核公司支付原告工程款777033.27元；二、判决被告园区公司在未支付工程价款范围内对前述工程款承担连带给付责任；三、本案诉讼费用、鉴定费由被告承担。事实与理由：2013年11月，中核公司中标承建园区公司发包的资源县中峰工业集中区污水管网建设工程，合同签订后，中核公司将该工程转包***、***、***施工，***、***、***于2017年2月将该工程约50%工程量分包给原告施工，原告遂于2017年4月组织人工、投入资金、购买材料、设备等进场施工，2017年8月完工，2018年2月经验收合格，***、***、***于2018年2月8日经***62×××67银行账号转存***6228450148033079073银行账号的方式支付了工程款784500元。2019年12月14日，***、***，***与原告进行结算，对原告施工工程量、单价进行了确认，并确认以设计为准，***、***及原告在结算单上签字。按照原、被告签字的结算单确认的施工工程量，设计标准单价核算，原告施工的工程总造价为2076533.27元。原告多次***、***、***支付工程款，***、***、***于2020年1月13日支付原告500000元，2020年1月22号支付15000元，合计支付工程款1299500元，余款777033.27元至今未付。综上，资源县中峰工业集中区污水管网建设工程为中核公司中标，原告系该工程的实际施工人，园区公司为发包方，中核公司为转包人，***、***，***为转承包的发包人，依法应承担相应的责任，故此，为维护原告的合法权益，特具状本院，请求判如所诉。 原告***为支持其诉请，向本院提交了以下证据： 1、***居民身份证（复印件）；2、中核公司企业信用信息公示单；3、园区公司企业信用信息公示单；4、资源县中峰工业集中区污水管网建设工程招标公告及中标信息；5、工程结算单；6、工程结算书；7、中国农业银行、广西农村商业银行银行卡交易明细；8、微信聊天截屏；9、***、***、***户籍证明，前述证据1-9，拟证明原、被告的身份信息及为本案的适格主体、原告为涉案工程的实际施工人、按施工工程量及设计单价计算的工程价款2076533.27元、被告已支付的工程款1299500元、尚欠工程款777033.27元的事实。 被告***、***、***辩称：一、***非本案适格主体，涉案工程为**以中核公司名义中标，中标后，分包给***、***，之后，***、***又将部分工程分包给原告实际施工，***为***聘请的管理人员，不承担工程的任何责任，故非本案的适格主体；二、原告以自己制作未经被告认可的工程结算书作为工程款的依据，显然没有证明效力，而根据双方签字认可的工程量及单价计算，工程价款为1481236.37元；三、根据原告与***的口头约定，被告应从工程款中抽成20%，且不包括公司管理费3%、增值税3%、企业所得税2%在内，据此，被告应支付原告工程款为：1066490.2元﹝1481236.37元-1481236.37元×（20%+3%+3%+2%）﹞，被告已支付1313000元﹝1299500元+13500元（被告购买**款）﹞，实际被告多支付原告工程款246509.8元，被告多支付的款项，在本案中不主***，故此，原告的起诉没有事实依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。 被告***、***、***为支持其辩解，向本院提供了以下证据： 1、工程款税票（打印件），拟证明工程款按3%的税率计税；2、被告委托代理人与证人**的通话录音，拟证明***蒋涉案部分工程分包原告施工，但***抽20%费用，且不包括税费及公司管理费的事实。 被告中核公司辩称：一、根据最高院的解释规定，向发包方主***，中核公司及被告***、***、***应列为第三人，列为被告，主体错误；二、中核公司中标涉案工程后，没有转分包，而是由分公司**承包，因此，原告与中核公司不存在任何关系；三、原告即使为实际施工人，在法律没有明确规定的情况下，也不能突破合同的相对性，原告要求中核公司承担责任没有法律依据；四、原告与被告***、***、***于2019年12月14日已对完成工程进行了核定，因此，应以此进行结算，至于双方是否有其他约定与中核公司无关，故此，原告的起诉没有事实及法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。 被告中核公司为支持其辩解，向本院提供了以下证据： 1、中核公司资源分公司企业信用信息，拟证明**为中核公司资源分公司的负责人，后变更为***。 被告园区公司辩称：园区公司的工程款已支付完毕，不承担本案责任。 被告园区公司为支持其辩解，向本院提供了以下证据： 1、中国人民银行建设银行客户回单二份，拟证明2014年1月24日、2015年2月16日分别支付工程款1000000元、800000元；2、记账凭证、广西资源农村商业银行电汇凭证、增值税发票，拟证明2018年1月19日支付工程款1200000元；3、记账凭证、广西资源农村商业银行电汇凭证、增值税发票，拟证明2019年9月26日支付工程款1542700元。 依原告***的申请，1、出庭作证的**的证人证言；2、本院调取的证据：（1）投标书；（2）、合同协议书；（3）、工程建设施工招标申请备案登记表；（4）、资源县中峰工业集中区污水管网建设工程结算审核报告；3、本院委托广西方中工程造价咨询有限公司对***实际施工工程量的工程造价进行鉴定的《鉴定意见书》。依被告***、***、***的申请出庭作证的证人**、**1的证人证言。 经开庭举证、质证，被告***、***、***对原告提供的证据1-4、6、7没有异议；证据5、8、9、10、11的真实性没有异议，但不能证明***为本案的适格主体；对证人**的证人证言没有异议；对园区公司提供的证据1-3、中核公司的证据1、法院调取的证据1-4没有异议；对证人**、**1的证人证言没有异议；对《鉴定意见书》认为：一、《鉴定意见书》的鉴定内容“原告施工的部分工程量在本工程结算总造价（即审核报告总造价）中所占的工程造价”，该鉴定内容并非当事人所申请，亦未经过各方当事人确认，鉴定人无权自行改变；二、在当事人2019年12月14日结算单确认的工程量作为最终工程量依据的同时，却不采用当事人在结算单已经确认的部分造价，违反了当事人的约定及法律规定；三、原告不具备施工主体资格，其与被告***、***、***之间的分包合同无效，原告无权主张工程价款中的规费、税金、管理费及利润；四、双雨箅子井不能按***、***、***所签字的单子来计算，应按原告提供的证据目录上的单子来计算，证据目录上有***、***、***三人共同签字的量和部分单价，原告提供的证据目录单子上并无双雨箅子井，所以不能计算双雨箅子井的量和价格，因此，《鉴定意见书》采用了错误的计价标准及计价方法，违反了法律规定，即使法院认定其效力，也应依法扣除其中的规费、税金、管理费及利润。中核公司对原告提供的证据1-4没有异议，但中核公司应为第三人；证据5主张证明的内容不予认可，因中核公司没有参与；证据6不予认可；证据7、8无法确认其真实性，因中核公司没有参与；证据9-11的真实性没有异议，但应为第三人而非被告；对***、***、***提供的证据1没有异议；证据2无法核实，因中核公司没有参与；对证人**、**1的证人证言没有异议；对园区公司提供的证据1-3、法院调取的证据1-4没有异议；对《鉴定意见书》认为：一、《鉴定意见书》的鉴定内容“原告施工的部分工程量在本工程结算总造价中所占的工程造价”，该鉴定内容并非当事人所申请，亦未经过各方当事人确认，鉴定人无权自行改变；二、在当事人2019年12月14日结算单确认的工程量作为最终工程量依据的同时，却不采用当事人在结算单已经确认的部分造价，违反了当事人的约定及法律规定；三、原告不具备施工主体资格，其与被告***、***、***之间的分包合同无效，原告无权主张工程价款中的规费、税金、管理费及利润。园区公司对原、被告提供的证据认为与其无关，未提出具体的质证意见。原告对被告***、***、***提供的证据1的真实性没有异议，但对证明的内容有异议，工程款按3%收取税费是否符合法律规定；证据2不认可，证人没有出庭接受质询；对中核公司的证据1没有异议；对园区公司的证据1-3的真实性没有异议，但不能证明工程款一支付完毕，应当具体计算；对证人**2、**证明原告返点（管理费或利润）20%有异议，无此约定；对法院调取的证据1-4及《鉴定意见书》没有异议。 前述双方无异议的证据，本院予以确认，作为本案认定事实的依据，对双方有异议且涉及本案基本事实认定的证据，本院将综合全案证据内容，结合双方的质证意见，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，进行全面综合审查，在本院认为中予以评述。 综合全案证据及庭审查明，本院确认以下法律事实：2013年11月，园区公司在资源县中峰工业园区建设资源县中峰工业集中区污水管网建设工程项目，经招投标，中核公司中标为施工单位，中标后，双方签订《合同协议书》约定：“……二、工程承包范围：施工图纸范围内的工程（具体以工程量清单为准）；三、合同工期：开工日期：2013年12月4日，竣工日期：2014年12月4日，合同工期总日历天数120天。……五、合同价款：金额（大写）肆佰玖拾捌万肆仟**肆拾元零贰分（人民币）￥：4984643.02元。”工程竣工后，园区公司经资源县财政投资评审中心委托广西建宇工程招标有限公司审核，审核结果：资源县中峰工业集中区污水管网建设工程，送审结算造价为5019289.02元，审定工程造价为4542753.36元，与送审额相比，审减476535.66元，审减率约9.49%。园区公司于2014年1月24日、2015年2月16日、2018年1月19日、2019年9月26日分别支付中核公司1000000元、800000元、1200000元、1542700元，合计：4542700元，中核公司开具了价税合计为1000000元、200000元、1000000元、542700元税率为3%的增值税普通发票。中核公司中标后，未自行施工，而是将涉案工程项目转包***、***、***施工，***、***、***又将部分工程分包***施工，但双方没有签订书面分包合同，在施工过程中，也没有对施工工程量及造价进行签证，也没有约定工程款的结算方法，在2019年12月14日***、***、***签字的一张手写单证上载明“二、三零管开挖混泥土土方量以设计多少为准；三、沙子开挖宽度以设计为准；四、井117个，1.2米深88个、1.6米23个、2.2米6个；沙子1670方，800方/70元、870方/194元；土方5660方/挖4.65，运方3467/11.09，填方5660-3467=2193…”。截止庭审结束，经***银行账号转账***工程款1299500元。再有在施工过程中，***使用***、***、***建筑材料（**）价款为13500元。 另依***申请，本院委托广西方中工程造价咨询有限公司对涉案工程***实际施工的工程造价进行司法鉴定，该公司出具的《鉴定意见书》载明：三、鉴定主要问题说明，…本次鉴定是***施工的部分工程量在本工程结算总造价（即已出具的审核报告总造价）中所占的工程造价，而不是***与***、***、***、中核公司、园区公司任一方之间的结算造价。…将已出具的结算审核报告作为本次鉴定的主要依据，工程量以2019年12月14日***、***与***签订的结算单为准，…；五、鉴定结论：***实际施工工程量的工程总造价为1843802.77元；其中规费、税金项目清单计价合计141600.36元（税金费率3.5%为9583.55元+38182.07元+14585.2元=62350.82元；规费10404.75元+54317.77元+14527.02元=79249.54元）；分部分项工程量管理费32143.89元，利润21053.22元；技术措施项目管理费870.1元，利润820.76元；税前项目管理费1276.13元，利润405.98元，以上管理费合计：34290.12元；利润合计：22279.96元。支出鉴定费20000元。 本院认为：中核公司中标园区公司资源县中峰工业集中区污水管网建设工程的施工，虽未与***、***、***、***签订书面转、分包合同，但***、***等对涉案工程实际施工的事实表明，中核公司与***、***、***之间，***、***、***与***之间形成了事实上的转、分包合同关系，因***、***、***、***为自然人，没有建筑工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下称：解释）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;”的规定，双方的分包合同无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。…”,本案***投入的劳动力、建筑材料等已经转化为建筑物，不能返还财产，根据《解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案工程已经验收合格，因此，***主张工程价款，符合法律规定，因***、***、***与***没有签订书面分包合同，对工程价款作出约定，故依***的申请，对其施工的工程造价委托第三方进行鉴定，《鉴定意见》采纳了***、***、与***于2019年12月14日签单中的工程量，因该单据对工程单价未有全面具体的约定，且***是对涉案工程分段整体施工，《鉴定意见》的单价和计价方式以《资源县中峰工业集中区污水管网建设工程结算审核报告》为准，切合实际，不违背公平原则，中核公司及***、***、***以鉴定内容“原告施工的部分工程量在本工程结算总造价（即审核报告总造价）中所占的工程造价”，该鉴定内容并非当事人所申请，亦未经过各方当事人确认，鉴定人无权自行改变，且采用了错误的计价标准及计价方法，违反了法律规定的理由提出抗辩，本院不予采信。《鉴定意见》作为本案认定工程价款的依据。 关于规费、税金、管理费、利润、鉴定费的问题，建设工程规费、税金为行政管理部门依法或相关规定向企业等法人或其他组织收取，个人不能成为征缴的对象，但***作为涉案工程的实际施工人，为该工程实体上的权利义务承担者，在享受权利即接受工程款的同时，应履行缴纳税费的义务，况且《鉴定意见》的工程造价包含了税金及规费，故应予扣除，其中规费79249.54元，税金62350.82元，因中核公司提供的发票税率为3%，而《鉴定意见》的取值为3.5%，应按实际扣除，即62350.82元-（62350.82元÷3.5）×0.5=53443.56元，如果中核公司实际缴纳的规费、税金超出本案确定的数额，可另行主***。《鉴定意见》中确定的管理费为34290.12元，***施工的工程为自行购买材料、组织劳动力等进行施工，中核公司、***等没有派驻现场管理人员，但不排除在工程招投标、验收、结算等工作中付出的劳动力，鉴于此，确定***享有管理费的60%，即20574.07元，被告享有管理费的40%，即13716.05元，***等以招待费、资料费、决算费、五大部门验收费及聘用人员工资等，要求扣除工程款的20%，没有事实依据，本院不予支持。***作为实际施工人，在将劳动力、建筑材料等物化到建设工程中的同时产生了融入建设工程产品中的利润，如合同无效而不予计算，那么该利润则被发***无效合同取得实际施工人应获得的利润，《解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因此，被告扣除利润的抗辩意见，与合同无效的处理原则不符，本院不予采纳。另***在施工过程中，使用了被告的建筑材料（**）价款为13500元，双方认可，且***同意自工程款中扣除，故予以扣除。综上，***的工程价款为1843802.77元-1299500元（已支付）-79249.54元（规费）-53443.56元（税金）-13716.05元（管理费）-13500元（材料款）=384393.62元。再有鉴定费20000元，按谁主张，谁负担的原则，由***自行承担。 关于中核公司、***是否为本案适格主体及本案责任承担的问题，中核公司为涉案工程施工的中标单位，中标后，将工程转包***等，违反了承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人的法律规定，但与***没有直接签订转、分包合同，亦没有发生事实上的建设工程转、分包合同关系，因此，并非合同的相对人，***主张中核公司承担支付工程价款的诉请，没有法律依据，本院不予支持。***与作为发包方的***在2019年12月14日与***的签单上签字，但其并不是***、***派驻***工地的管理人员，在单证上亦未标明其身份，工程竣工后，与***经微信就涉案工程款亦有联系，也没有提供与***、***之间的劳务合同、工资支付等证据，以证明在前述签单上的签名代表的是***、***，因此，***与***、***为分包的发包人，非本案适格主体的抗辩理由，不予采信，***、***、***作为与***分包合同的发包方，根据合同的相对性原则，应承担本案责任。园区公司已支付全部工程款，***主张园区公司在未支付工程价款范围内对前述工程款承担连带给付责任的诉请，没有事实依据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决如下： 一、被告***、***、***支付原告***工程款384393.62元； 二、驳回原告***的其他诉讼请求。 案件受理费11570元，被告***、***、***负担7066元，原告***负担4504元。 上述款项，义务人应于本判决生效之日起15日内履行完毕，逾期，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务违约金。权利人可在本案生效判决书规定的履行期限最后一日起二年内向本院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或桂林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本。同时预交上诉受理费11570元（收款单位：桂林市中级人民法院，账号：20×××16，开户行：桂林市农行高新支行）上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　**进 人民陪审员　　*** 二〇二一年三月十八日 法官　助理　　*** 书　记　员　　宋　丽 附法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。