桂林合创建设投资有限公司与桂林市城建建筑工程有限公司、桂林彰泰实业集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区桂林市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）桂市民一终字第267号

上诉人（一审原告）桂林合创建设投资有限公司，（简称合创公司）。住所地：广西壮族自治区桂林市。

法定代表人唐中山，该公司董事长。

委托代理人张明云，广西君美律师事务所律师。

委托代理人苏力俭，广西君美律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）桂林市城建建筑工程有限公司，（简称城建公司）。住所地：广西壮族自治区桂林市。

法定代表人李成，该公司总经理。

委托代理人马志凌，广西象山律师事务所律师。

一审第三人桂林彰泰实业集团有限公司，（简称彰泰公司）。住所地：广西壮族自治区桂林市。

法定代表人黄文娴，董事长。

上诉人桂林合创建设投资有限公司（以下简称合创公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2013）象民初字第930号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月9日受理后，依法组成由审判员罗丽娜担任审判长，审判员唐崇达和审判员唐国登参加的合议庭。于2014年5月7日公开开庭审理了本案，书记员杨寒玲担任记录。上诉人合创公司的委托代理人张明云；被上诉人桂林市城建建筑工程有限公司（以下简称城建公司）的委托代理人马志凌到庭参加诉讼，一审第三人桂林彰泰实业集团有限公司（以下简称彰泰公司）经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案经本院院长批准延长审限一个月，本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：2008年4月4日，被告（作为甲方）与第三人（作为乙方）签订《项目管理合作协议》，协议约定在建设工程施工过程中乙方借用甲方建筑施工企业资质自行施工，甲方负责提供全过程所需的甲方证照并配合办理各种手续，乙方负责对工程质量、施工安全及工程保修承担全部责任。协议另约定甲方收取乙方管理费0.7%，劳保返还费于甲方收到当天全额返还给乙方。上述《项目管理合作协议》并未约定建筑安装工程具体的名称、地点及内容。2008年4月30日至2008年11月6日期间，原告与被告签订多份建筑安装工程协议书，项目包括彰泰城小区30#～36#楼及彰泰·第六园住宅小区多栋楼房建筑安装工程。工程协议书虽约定原告为发包人，被告为承包人，但在实际履行过程中被告并未参与施工，实际施工人系原告自行安排。2008年12月10日，原、被告经协商，双方终止了第六园的25栋楼房建筑安装工程，彰泰城小区30#～36#楼及彰泰·第六园16#、18#楼继续按合同约定履行。上述建筑安装工程均为商住房小区，项目业主在2007年以前即由第三人变更为原告。2000年7月3日，广西壮族自治区人民政府办公厅公布自治区建设厅、财政厅、劳动和社会保障厅制定的《广西壮族自治区建筑安装工程劳动保险费管理试行办法》。该办法规定，建筑安装工程劳保费，是指建筑安装工程费用定额所列的劳动保险费；工程项目的建设单位应在建筑施工企业签订工程承包合同后，办理《施工许可证》手续前，到工程项目报建的建设行政主管部门劳保费管理机构缴纳劳保费；建筑安装工程劳保费是确保企业离退休职工生活稳定的基本资金本源，各级人民政府及任何部门和个人不得以任何理由减免、拖欠或截留劳保费；各级劳保费管理机构收取劳保费用，按实际收取额的15%上交自治区劳保费管理机构，作为全区调剂周转金及管理服务业务经费，其余分为基本和调剂两部分分别拨付和调剂给建筑施工企业；劳保费基本部分由收取劳保费的管理机构拨付给承建工程项目的建筑施工企业；劳保费基本部分在一个月内必须拨付给建筑施工企业。2008年11月28日，广西壮族自治区建设厅、财政厅、劳动和社会保障厅、审计厅、监察厅联合下发《关于进一步加强我区建筑安装工程劳动保险费管理工作的通知》，强调建安劳保费是建筑安装工程费用的组成部分，主要用于建筑施工企业职工养老的专项资金，是建筑施工企业职工的“养命钱”；各级人民政府及任何部门或个人不得以任何理由减免、拖欠或截留建安劳保费。2012年4月27日，广西壮族自治区人民政府下发的《广西壮族自治区建筑安装工程劳动保险费管理办法》第四条、第八条、第十八条规定，建筑施工企业应将收到的建安劳保费专款专用，及时足额缴纳有关社会保险费；建安劳保费是确保企业离退休人员生活稳定和用于缴纳有关社会保险费的基本资金来源，各级人民政府及任何部门和个人不得以任何理由减免、截留或挪用建安劳保费；建设单位不得克扣、拖欠、转嫁建安劳保费；建安劳保费实行专款专用，任何单位或个人不得挪作它用，否则将按有关法律法规追究单位或个人的法律责任。2008年5月至2011年1月，原告按上述规定向桂林市建筑安装程劳动保险费管理办公室（以下间称劳保办）交纳了彰泰城小区30#～36#楼及彰泰·第六园16#、18#工程建筑工程劳动保险费。其中属自治区调剂部分（15%）为66847元，地方部分（85%）为378811元。按上述规定，地方部分分为拨付施工企业基本部分和地方调剂部分，被告作为施工企业按规定可拨付地方部分的40%，即为151524.4元，截止法庭辩论终结，桂林市劳保办已办理拨付被告劳保费总计为90683元。原告为第三人股东，占20%股份，双方为关联企业。原告合创公司于2013年6月26日向该院提出保全申请，要求对被告城建公司名下财产采取保全措施。该院于2013年7月15日作出（2013）象民初字第930号民事裁定，冻结了被告城建公司银行存款人民币230000元。原告提起诉讼，要求：1、被告返还劳保费90683元及利息19297元；2、判令被告支付因怠于申请领取的劳保费60839元及利息损失11984元的请求。

一审法院认为：《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”被告与第三人签订的《项目管理合作协议》，虽名为建筑工程项目管理合作协议，实为出借建筑施工企业资质的合同，该合同违反了法律的强制性规定，合同无效。无效的合同自始没有法律约束力，而劳保返还费约定又并非合同中独立存在的解决争议方法的条款。故该院认为原告以该合作协议约定为由要求被告返还劳保费，于法无据。按现行政策规定，建筑安装工程劳动保险费系由工程项目的建设单位向工程项目所在地的劳保费管理机构缴纳，劳保费管理机构按相应比例拨付给建筑施工企业。建设单位不得克扣、拖欠或转嫁劳保费，而施工企业也要保证将收到的建安劳保费专款专用，任何单位或个人不得挪作它用，否则将追究单位或个人的法律责任。建筑施工企业有否将收到的建安劳保费专款专用，及时足额缴纳有关社会保险费系由各级建设行政主管部门负责监督管理，原告要求被告返还并无依据。综上所述，该院对原告要求被告返还劳保费90683元，及要求被告支付因怠于申请领取的劳保费60839元的请求不予支持。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《广西壮族自治区建筑安装工程劳动保险费管理办法》第四条、第八条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回原告桂林合创建设投资有限公司的诉讼请求。

一审判决后，上诉人合创公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审判决认定的法律关系性质及合同效力与上诉人原审主张均不同，一审未作释明，侵害了上诉人的诉讼权利，构成程序违法；2、一审认定合同无效，却判决被上诉人不予返还依无效合同取得的劳保费，违反了《合同法》对无效合同财产处理的规定；另，除劳保费外，在合同的履行过程中，被上诉人还根据双方签订的《项目管理合作协议》的约定，按工程款金额0.7%的比例收取了上诉人的管理费160683元。按照合同无效的处理规定，被上诉人应当返还该笔款。但一审法院同样未释明，导致上诉人未变更诉讼请求对该笔费用提出主张，再次说明一审程序违法，侵害了上诉人的诉讼权利。请求本院二审查明事实，依法作出公正判决。

被上诉人城建公司答辩称：一审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律及实体处分正确，请求维持一审判决。

一审第三人彰泰公司未提出书面答辩意见。

二审查明：一审查明的事实属实，本院予以确认。

二审诉讼中，上诉人合创公司申请撤回要求被上诉人城建公司支付已领劳保费的利息和怠于申请领取的劳保费的诉请。

本院认为：承包建筑工程单位应当持有依法取得资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。被上诉人城建公司与一审第三人彰泰公司签订的《项目管理合作协议》，虽名为建筑工程项目管理合作协议，实为出借建筑施工企业资质的合同，该合同违反了法律的强制性规定，合同无效。《项目管理合作协议》虽是被上诉人城建公司与一审第三人彰泰公司签订，但实际履行是上诉人合创公司，不是第三人彰泰公司，涉诉的劳动保险费亦是合创公司交纳，彰泰公司在一审答辩中确认了合同的权利义务由合创公司承接。故，合创公司主张权利，主体资格适格。按现行政策规定，建筑安装工程劳动保险费系由工程项目的建设单位向工程项目所在地的劳保费管理机构缴纳，劳保费管理机构按相应比例拨付给建筑施工企业。本案中，被上诉人城建公司只是出借其建筑施工资质，收取一定的管理费，并非是项目的实际建筑施工企业。而根据查明的事实，涉诉项目实际的施工均由上诉人合创公司组织实施。对于劳保费管理机构拨付的劳保费，被上诉人城建公司无权享有，合创公司作为实际施工人，其要求城建公司退还已领取的劳保费并无不当。上诉人在一审诉讼主张被上诉人城建公司返还已领取的劳保费和支付怠于申请领取的劳保费，二审诉讼中，上诉人合创公司申请撤回要求被上诉人城建公司支付已领劳保费的利息和怠于申请领取的劳保费的诉请。上诉人对自己权利的处分，没有违反法律规定，本院予以准予。

综上所述，一审认定事实清楚，但实体处分有误，本院予以纠正。上诉人的上诉理由成立。依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）条的规定，判决如下：

一、撤销广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2013）象民初字第930号民事判决；

二、由被上诉人桂林市城建建筑工程有限公司向上诉人桂林合创建设投资有限公司返还劳保费90683元；

三、驳回上诉人桂林合创建设投资有限公司的其它请求。

本案一审案受理费3956元，诉讼保全费1670元；二审案件受理费3956元，合计9582元，由上诉人桂林合创建设投资有限公司负担4791元；被上诉人桂林市城建建筑工程有限公司负担4791元

上述应付款项，义务人应于本判决送达之日起十五日内履行完毕。逾期则应加倍支付延迟履行期间的债务利息，权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。

本判决为终审判决。

审判长　　罗丽娜

审判员　　唐崇达

审判员　　唐国登

二〇一四年八月二十六日

书记员　　杨寒玲