某某、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民事判决书 （2023）粤01民终2815号 上诉人（原审原告）：****，男，1965年3月13日出生，汉族，住广东省台山市。 委托诉讼代理人：****，广东广信君达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东广信君达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：****，男，1949年10月1日出生，汉族，住广东省广州市花都区。 被上诉人（原审被告）：****，男，1949年10月1日出生，汉族，住湖南省湘潭县。 被上诉人（原审被告）：****，男，1949年10月1日出生，汉族，住湖南省湘潭县。 三被上诉人共同委托诉讼代理人：****，男，1949年10月1日出生，汉族，住湖南省湘潭县，系****的夫弟和****、****的儿子。 被上诉人（原审被告）：****，男，1949年10月1日出生，汉族，住湖南省湘潭县。 被上诉人（原审被告）：广西兴地建设工程有限公司，住所地：广西北海市广东路156号恒宇海岸华府二区3幢二楼。 法定代表人：****，总经理。 委托诉讼代理人：****，广东瀚法律师事务所律师。 委托诉讼代理人：****，广东瀚法律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广州市***区棠****溪村第八经济合作社，住所地：广东省广州市***区棠****溪村祥岗大街14号3楼。 法定代表人：****。 委托诉讼代理人：****，广东金桥百信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：****，广东百思威律师事务所律师。 原审第三人：****，男，1949年10月1日出生，汉族，住广东省广州市花都区。 上诉人****因与被上诉人****、****、****、****、广西兴地建设工程有限公司（以下简称兴地公司）、广州市***区棠****溪村第八经济合作社（以下简称棠溪八社），原审第三人****建设工程分包合同纠纷一案，不服广州市***区人民法院（2021）粤0111民初32495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月19日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 ****上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判****、****、****立即向****支付已完工程的工程款及停工期间损失合计为2790988元(其中，已完工程款828915.9元，停工期间机械台班停滞费1875380.1元，停工期间工人工资766920元)及逾期利息(逾期利息以2790988元为基数，从2016年1月25日开始按照同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日开始按照同期贷款市场报价利率计算至实际付清之日止)；****、兴地公司、棠溪八社对上述债务承担连带责任。2.****、****、****、****、兴地公司、棠溪八社连带承担本案的一审诉讼费、保全费、鉴定费以及二审上诉费。事实和理由：(一)一审法院以棠溪八社与兴地公司和****就涉案工程未进行结算，尚未确定棠溪八社欠付工程款的数额为由，认定棠溪八社无需承担责任是错误的。1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条规定，棠溪八社作为涉案项目的发包人，应当在欠兴地公司工程款范围内，对****承担连带责任。2.棠溪八社是否欠付涉案工程的工程款，应当由棠溪八社承担举证责任。棠溪八社和兴地公司在一审中均确认，棠溪八社既未向兴地公司支付过工程款，也未向****支付过工程款，更未向包括****在内的其他第三人支付过工程款，显然，棠溪八社欠付涉案工程的工程款是确定的。3．既然棠溪八社与兴地公司、****就涉案项目未进行结算，则充分证明了棠溪八社没有证据证明其未欠付涉案工程的工程款，故其应承担举证不能的法律后果，即应向****承担连带责任。4.在司法实践中，只要发包人与总承包人未进行结算，发包人就应当向实际施工人承担连带责任。(二)兴地公司应向****承担全部付款责任，一审法院未判决兴地公司向****承担责任是错误的。根据庭审查明的事实，兴地公司于2018年2月6日与****签署的《施工合同补充协议》中约定，****与兴地公司共同参与涉案项目建设，兴地公司负责项目管理、技术支持、工程质量、安全、文明施工等责任，****负责出资和施工等责任，兴地公司和****共同分配涉案工程的工程款。根据前述约定，两者之间系典型的合伙关系，根据合伙法的相关规定，兴地公司应向****承担连带责任，一审未判决兴地公司向****承担责任明显错误。(三)****应向****承担付款责任，一审未判决****向****承担责任是错误的。与****签订工程分包合同的当事人是****，****在一审中又自认就涉案工程与****是合伙关系，****的自认又未损害国家、集体以及第三人的合法权益，故根据合伙法的相关规定，****应向****承担付款责任，一审未判决****向****承担责任明显错误。(四)一审判决未支持****主张的停工损失(1952072.1元)是错误的。1.《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定：因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。2.经一审查明的事实可以得知，涉案工程在2015年7月8日至2016年1月24日期间停工，是因涉案项目未有报建手续和未取得施工许可证，被政府相关部门责令停工所导致的。显然，停工的原因和责任是在业主单位棠溪八社，与****无关。3.****于2016年1月24日才撤出施工现场也是按照****以及****的要求和指示去做的，不存在因****未采取措施防止损失的扩大，从而由其承担扩大部分的损失。根据***、***的***以及****的***可以证明，在停工时，****是在****、****的指令下在施工现场待命的，在2016年最后撤场前，****未收到****的任何关于撤场的指令，****对于停工损失的产生没有任何过错。4.与****签订施工分包合同的合同主体是****，在施工过程当中，也是接受****、****以及他们指派的管理人员的管理，与棠溪八社、兴地公司并没有直接的合同关系，与他们并不直接发生关系，故****在施工过程中只跟与其有合同关系的相对方进行对接和往来才是符合常理。所以与停工损失意见有关的工作联系单，也只能送达给与其有合同关系的主体。5.关于停工损失的确定问题。关于****主张的停工损失1952072.1元是根据法院依法委托的鉴定公司进行鉴定确定的，鉴定报告应当对各方均有法律约束力，应当作为定案的依据。另外，鉴定报告鉴定出来的损失，是****已经发生或必然发生的损失，与****是否有支出该损失的凭证没有关联。（五）一审判决第一项将利息判决至2021年9月27日开始计算是错误的，应当从2016年1月25日开始计算。因为****完成涉案工程的114根桩基础是在2015年7月29日已全部完成。既然涉案工程是由于****、****、兴地公司、棠溪八社的原因停建，那么****、****、兴地公司、棠溪八社就应当在2016年1月24日撤场时将工程款全部结清给****，（六）一审没有支持****停工期间的机械设备台班费损失也是错误的。1.依据合同法284条的规定。涉案工程停电的原因是因为涉案工程未办理报建手续而导致停建的，显然不是****的原因所导致。2.涉案工程停工的天数187天是有涉案工程的项目现场管理人员***的签名确认。***签名确认的法律文件也应当对****、****、****、****、兴地公司、棠溪八社具有约束力。3.停工期间的机械设备种类、数量，有该设备的出租人和涉案项目的现场监理工程师出庭作证证明，同时也有机械设备的租赁合同进行佐证。4.造价公司在计算停工期间机械设备的台班费损失，根据2010年的金额的台班费标准来确定机械设备损失的。综上所述，停工期间的机械设备的台班费损失是应当予以支持的。同理，停工期间的人工费也是应当予以支持的。虽然****停工的天数有187天，但因为停工时间是间断性停工，且发包人从来没有向****发出过退场通知。（七）停工期间的机械设备台班费、人工费均属于合同价格的组成部分，根据法律规定也属于工程造价费用的法定组成部分，故发包人棠溪八社应当在欠总包人兴地公司的工程款范围内承担连带责任。（八）棠溪八社在本案中应当向****承担连带责任，当发包人与总包人没有进行结算时，发包人应当对实际施工人的工程款承担连带责任。 ****、****、****、****辩称：不同意一审的判决意见，不同意****的上诉意见，****、****、****、****不同意承责。 兴地公司辩称：一、本案的诉讼主体错误。涉案《旋挖钻桩冲桩工程施工合同》的承包方为台山市大江建筑有限公司广州分公司（以下简称大江公司），发包方为****。兴地公司与****之间不存在权利义务关系，故兴地公司并非本案的适格被告。二、****并未充分证明其为实际施工人。桩机工程在建设工程中属于隐蔽工程，从施工过程中每根桩从放线、定位、到桩孔成形、钢筋绑扎、混凝土浇筑定成等均应有详细说明记录，并应有建筑、监理、施工、设计、勘察五方责任主体***确实。****提交的证据仅有广州***建设监理有限公司（以下简称***公司）的***，而且****已在（2020）粤01民终4901号庭审中自认上述证据原本没有***公司的***，是在一审判决后才找***公司补***，上述证据存在瑕疵，无法证明其为实际施工工人。而证人***年事已高，其证言表达不清、逻辑混乱。一方面兴地公司和棠溪八社均未委托***公司担任监理公司，另一方面证人***又未提供证据证明其受委托负责涉案工程的监理工作，故上述两证人所提供的证言不应予采信。因此，****未完成其为实际施工主体的举证，不属于本案适格原告。三、导致本案损失的根本原因在于****无法办理相关报建手续，故损失应由****承担。涉案各合同对办理相关手续及施工许可证的约定如下：（一）《权利义务让渡协议书》第八条：开工前由丙方（****）负责办理相关手续及施工许可证。（二）《***区棠****溪村第八经济合作社村民公寓楼建工程合同<补充协议>》（以下简称《补充协议》）第五条：开工前由丙方（****）负责办理相关手续及施工许可证。（三）《补充协议》第十四条：如果丙方（****）在2018年5月底前无法办理施工许可证施工，则针对该项目所有合同作废并合同解除、所有保证金不予退还，作为对甲方（棠溪八社）做产生的经济损失补偿。如还涉及到其他法律纠纷等，均由丙方（****）承担。（四）《旋挖钻冲桩工程施工合同》第七条：双方责任A、甲方责任：负责办理施工报建、临时场地、占用等报批手续及费用。上述各合同的条文均约定由****全权负责办理相关手续及施工许可证，由****承担因无法办理相关手续和施工许可证等导致合同无法履行的责任。而且****及****作为业内人员理应知道在办理相关手续及施工许可证前是不能开工的。****及****擅自开工，所造成的损失应由其自行承担责任。四、兴地公司无需承担工程质量及安全、文明施工以外的任何责任。根据《补充协议》的约定，该项目的负责人为丙方，其作为项目全部资金的投资方。丙方（****）同意该项目在本协议签订以前及签订后的债权债务均由丙方承担，乙方（兴地公司）在该项目建设过程中只作为项目管理及技术支持，不承担工程质量及安全、文明施工以外的任何责任。而且兴地公司也从未收到发包方、监理方的相关开工通知、命令、通知，****应承担相应责任。因此，兴地公司无需对****的诉讼请求承担责任。五、一审法院对工程质量及停工损失的事实认定错误。****为主张工程量所提交的证据均由****签名，兴地公司从未收到发包方及监理方需要开工的相关通知函件，兴地公司对此并不知情。另外工程量确定、停工损失的相关证据是****单方制作其证据真实性无法确认，一审法院不顾兴地公司和棠溪八社的反对意见，采用上述证据作为评估工程量和停工损失的依据，据此作出评估结论不具有合法性。六、****停工的证据存在矛盾。根据****停工的证据，涉案工程开工时间为2015年6月26日至2015年7月7日，2015年7月16日至2015年7月29日止，其后一直停工至2015年12月10日。也就是说涉案工程从2015年6月26日开工至2015年12月10日停工结束，而****在一审和上诉状中反复强调兴地公司与****、棠溪八社签订的《补充协议》却是签订于2018年2月6日，即停工两年多才签订的《补充协议》，因此《补充协议》与涉案工程损失无关。六、****提出的请求如果涉及到增加诉讼金额，兴地公司认为超过了上诉期限应当驳回。七、****在上诉状中承认2015年7月8日开始这个项目就被政府相关部门责令停工，但是****的代理人在庭审中***这个项目最终完工是7月29日，也就是说在7月8日至7月29日之间****属于擅自开工，由此产生的损失应当是由****承担。另外，由于政府部门已经责令停工，****没有将相关的设备和人员退场，持续放在工地上，期望把工程做下去，这个责任应当由****来承担。综上所述，****起诉兴地公司缺乏事实依据和法律依据，兴地公司对此不应承担任何法律责任，请求法院依法驳回****的诉讼请求。 棠溪八社辩称：一、****并无充分证据证明其实际施工人身份，且棠溪八社并不是****的合同相对方，****无权主张棠溪八社承担任何责任。首先，建设工程分包依法需经发包人同意，且禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。棠溪八社作为村民公寓楼工程的发包人，对****主张村民公寓楼工程的冲桩工程分包给其的情况即不知情也未追认，同时****个人也并无相关资质条件。其次，****主张其是冲桩工程实际施工人的主要依据，是****与台山市大江建筑有限公司广州分公司于2015年7月3日签订的《旋挖钻桩冲桩工程施工合同》(以下简称《冲桩合同》)。但在****已去世、大江建筑广州分公司不是本案当事人的情况下，《冲桩合同》及其第一页手写的工程名称、工程地点是否真实、是否存在分包事实，均无法得到查明。而且****仅是代表大江建筑广州分公司在《冲桩合同》上签字，并非该合同当事人，无权以其自身名义直接起诉。更重要的是，****是在其与棠溪八社、兴地公司于2018年2月6日签订《***区棠****溪村第八经济合作社村民公寓楼建设工程施工合同<补充协议>》后，才首次作为投资方参与村民公寓楼工程，即****主张****在2015年向其分包的情况明显不合理，且****也根本没有权利进行分包。最后，****在提起本案诉讼前，曾依据《冲桩合同》起诉主张分包事实及相关权利，而广州市中级人民法院作出的(2020)粤01民终4901号民事裁定中已充分论证，****需就分包事实承担进一步的举证责任，否则其诉求无法得到支持。****本案证据与前次诉讼证据基本一致，均无法证明涉案工程存在分包事实或****为实际施工人。二、退一步而言，即使****是实际施工人，在发包人与总承包人未就涉案村民公寓楼工程进行结算，发包人亦不存在欠付款项的情况下，****无权突破合同相对性向棠溪八社主张权利。(一)****诉称冲桩工程价款的支付条件不成就。****主张权利的合同依据是《冲桩合同》，合同明确约定冲桩工程完成后经检测部门检测认证合格后，****才付清全部工程结算款。而目前冲桩工程停工至今，不具备验收、检测、投入使用等条件，即《冲桩合同》约定的工程价款结算、支付条件均不成就，****没有主张工程款的权利基础。(二)根据发包人棠溪八社与总承包人兴地公司的约定，涉案村民公寓楼工程未结算也无需进行结算，棠溪八社亦不欠付兴地公司任何建设工程价款。棠溪八社无需向****承担责任。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》的规定及最高人民法院(2021)最高法民终339号民事判决的观点，发包人与总承包人未进行结算，发包人是否欠付总承包人工程款、欠付工程款的数额等事实因未结算无法查清，实际施工人与发包人之间的权利义务并不明确的前提下，实际施工人向发包人主张其在欠付工程款范围内承担责任的条件不成就。前述观点已在司法实践中得到一致认可及适用。因此，只有在棠溪八社欠付兴地公司建设工程价款情况下，棠溪八社才需对实际施工人在欠付建设工程价款范围内承担责任。而根据棠溪八社与兴地公司签订《建设工程施工合同》第十一条的约定，兴地公司应以带资方式进行施工，棠溪八社只有在兴地公司完成涉案17层工程梁板砼后才逐步向兴地公司支付工程款，但兴地公司并没有完成任何涉案工程，甚至连报建手续都未办理。后《建设工程施工合同》及补充协议均已根据约定被作废、解除，涉案村民公寓楼工程未结算也无需再进行结算，棠溪八社无需承担任何工程款的支付责任。另从举证责任而言，****未能举证证明棠溪八社存在欠款的事实，也应当承担举证不能的责任。(三)****主张的停工窝工损失并未实际发生，且不属于发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款范围。一审法院关于停工损失的论理及认定正确，应予维持。1.****主张停工窝工损失的原因在于报建手续未办妥而被执法部门停止施工，但前述情形不属于棠溪八社与兴地公司签订《建设工程施工合同》约定需承担损失赔偿的范围。2.****没有证据证明其存在停工窝工的实际损失。在合同无效情况下实际施工人所能主张的工程款损失范围仅限于实际损失和费用，对应的工程款金额应该属于其实际支出的损失。****自始至终都没有举证证明上述停工窝工损失已经实际发生并已经支付，应当承担举证不能的责任。3.即使损失确实存在，但****明知施工存在风险仍自愿施工且未采取措施放置损失扩大，应自行承担相应损失。****明知自身缺乏相应施工资质且建设工程没有办理报建手续之前不能施工，****应该预见承建工程的风险，但其仍组织施工，表明其愿意承担这种风险及不利后果。同时，即使真实存在停窝工损失，但****未积极主张权利，也没有采取措施拆除机械设备、减少自身损失，属于放任停工状态的持续和损失扩大，其应对此损失承担全部责任。(四)“利息”不属于发包人欠付的工程价款范围，棠溪八社无需在欠付工程款范围内向****承担利息损失。虽然司法解释规定发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，但是对于建设工程价款的界定，《建筑安装工程费用项目组成》《建设工程施工发包与承包价格管理暂行办法》均规定，利息并不属于建设工程价款；同时参照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定，发包人的责任范围应作严格限定，不应包括逾期付款利息、违约金和损害赔偿金等，因此，****无权向棠溪八社主张利息损失。三、关于棠溪八社对未结算应当承担相应的连带责任的问题，本案中无论是棠溪八社还是兴地公司在一审期间都已经确认了涉案工程款项并未进行结算，而且棠溪八社在一审期间提交的补充协议也已经证明棠溪八社不存在欠付兴地公司建设工程价款的事实，也无需直接对实际施工人承担相应的法律责任。因此，棠溪八社无须就涉案的款项承担任何的连带责任。 ****经未到庭亦未提交书面意见。 ****向一审法院起诉请求：1.****、****、****向****支付已完工程的工程款及停工期间损失共2780988元（其中已完成工程款828915.9元，机械台班停滞费1875380.1元、工人工资损失766920元）及逾期利息（以2780988元为基数，从2016年1月25日开始按照同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日开始按照同期贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；2.****对上述第一项请求承担连带责任；3.兴地公司对上述第一项请求承担连带责任；4.棠溪八社在欠付工程款范围内对上述第一项请求承担连带责任；5.****、****、****、****、兴地公司、棠溪八社连带承担本案的诉讼费、保全费、鉴定费。 一审法院认定事实：2015年7月3日，****（发包方，甲方）与****（承包方，乙方）签订《旋挖钻桩冲桩工程施工合同》，约定：工程名称棠溪村第八经济合作社村民公寓楼；工程地点：***区新市棠溪祥岗；承包范围：根据甲方提供的设计图纸的内容进行该工程的旋挖机乙方施工；工程内容工程桩成孔，钢筋笼制作安装、道管安拆、桩心砼灌注，机械进退场、机械安装和拆卸、文明安全施工；承包方式：以包工不包料、不包水电费、包质量、包桩抽芯、静载及其他方式验收质量合格，一切费用甲方负责，包安全；工程单价300元/平方米；工程量计算方法：从自然地面标高至桩底标高深度乘以桩截面积以立方米计算；经双方商定，乙方须在甲方交出施工场地后起计，本工程约50天完成；工程进度款的支付：按月进度工程款50%，桩全部完成甲方付足70%乙方才退场；工程结算：工程完成后经检测部门检测认证合格后一个月内付清全部工程款；甲方负责办理施工报建、临时场地、占用道路等报批手续及费用等。 上述合同签订后，****组织人员对上述涉案村民公寓楼桩基础工程进行了施工，并完成了部分桩基础施工，后因上述涉案村民公寓楼建设项目未办妥报建手续而被相关部门责令停工。 另查，棠溪八社是涉案村民公寓楼建设工程的业主单位，兴地公司是该工程的总承包单位。2014年5月21日，棠溪八社（发包方，甲方）与兴地公司（承包方，乙方）签订《建设工程施工合同》，约定：由兴地公司承包棠溪八社位于广州市***区棠溪村第八经济合作社三幅围地块的涉案村民公寓楼；乙方包办理相关报建手续，报批后建筑面积不少于4万平方米（拟建四栋17层楼房合计，包含转换层）；本工程的桩基础承包深度根据双方确认的施工图纸十七层要求施工，根据钻探地质资料后，桩基础超出承包深度部分进行鉴定补偿协议；本工程按设计图纸要求施工，包工、包料、包质量、包工期、包消防、包电梯……拟进场日期：2014年8月1日，拟竣工日期：2017年8月1日，合同工期总日历天数1095天；本工程的包干单价暂定为3727平方米，工程总造价暂定195551963元；履约保证金200万元，由乙方向甲方指定账户支付；因乙方原因或报建手续不全导致本工程被拆除等造成的经济损失全部由承包方负责。因承包方原因被政府部门停工，六个月内不能复工的，该物业移交给甲方，甲方无需再支付工程款给乙方，但甲方已支付的工程款亦无需退回等。上述合同签订后，由****具体代表兴地公司负责施工事宜。 2015年7月27日，****与****签订《权利义务让渡协议》，约定：因甲方个人事宜，无法继续履行相关权利义务，就****负责的涉案村民公寓楼的相关建设管理事项的相关权利义务让渡给****。 2018年2月6日，棠溪八社（甲方）、兴地公司（乙方）与****（丙方）签订《***区棠****溪村第八经济合作社村民公寓楼建设工程施工合同<补充协议>》，约定：经甲、乙双方共同商议，确定增加丙方作为投资方，共同参与涉案村民公寓楼项目建设。丙方同意该项目在本补充协议签订以前及签订后的债权债务均由丙方承担。乙方在涉案村民公寓楼项目建设过程中只作为项目管理及技术支持，不承担除工程质量及安全、文明施工以外的任何责任；经甲、乙、丙三方友好协商作出以下建设工程施工合同补充协议：一、以甲、乙、丙三方确定建设工程施工合同的工期顺延，顺延期限为从2018年5月1日起至2021年5月31日止；二、甲方对该项目的竣工验收将由甲方委托具有相应资质的单位进行验收，委托方将按合同的要求及条件进行验收；本地块原用地性质为绿化、污水处理及金融用地，如果要建房必须调整用地功能为商业或居住用地，调规费用需要500万元，办理建设用地批准书、建筑施工许可证。正常施工、有手续、建设层数为十二层，合计投影面积约三万至四万平方米（裙楼二层）。该条款所涉及的全部内容由丙方负责……五、开工前由丙方负责办理完善相关手续及施工许可证；七、本项目在丙方办理完所有施工手续后交由乙方，在未办理完施工许可证之前的所有包括但不限于的债权债务均与乙方无关。乙方于2018年5月起至2021年5月止完工交付给甲方验收使用；八、签订此协议当天丙方补缴200万元保证金到甲方指定账户；九、如在2018年5月份有施工许可证，则退回保证金100万元给丙方。保证金100万元整在第一期主体达到第三层时退还，剩余100万保证金于第二期主体封顶时退还……十二、该项目的全权负责人为丙方，其作为项目全部资金的投资方……十四、如果丙方在2018年5月底前无法办理施工许可证施工，则针对该项目的所有合同作废并合同解除，所有保证金不予退还，作为对甲方所产生的经济损失补偿。如还涉及到其他法律纠纷等，均由丙方承担等。该协议落款空白处手写注明：本协议在2018年7月1日前无法办理施工许可证时，本协议及原有合同作废并解除。 再查，****于2018年10月25日死亡。****是****的配偶，****是****的父亲，****是****的母亲，****是****的弟弟。一审法院于2021年9月27日收到****就本案的起诉材料。 诉讼中，****表示涉案工程因没有报建手续，多次被城管部门责令停工，第一次是2015年7月8日至2015年7月15日，第二次是2015年7月30日至2016年1月24日，并于2016年1月24日撤场。****、****、****表示兴地公司、棠溪八社均未向其支付过工程款。兴地公司和棠溪八社均确认双方之间未对工程进行过结算，棠溪八社未向兴地公司支付过工程款。另****、****、****、****表示****还有两个子女，现在国外，****明确表示不在本案中追加****子女主张权利。****、****、****对此无异议。****为证明其自2015年6月26日开始组织人员、设备进场施工，完成了114根桩，并支出了相应设备费用。施工期间，停工期间设备、人员均一直在施工现场待命，造成窝工损失。提交以下证据： 1.《***区棠溪八社桩基施工记录》。该表内容包括桩号、规格、桩长、浇筑时间、浇筑量等项目，并有“广州***建设监理有限公司”的***，监理工程师处有“***”签名； 2.《棠溪八社监理工作日记》。日记内容包括2015年6月26日至2016年1月7日期间，对包括桩径、试桩、***、水下混凝土、浇筑量、浇筑时间等桩基础施工情况； 3.施工图纸。施工图纸显示建设单位为棠溪八社，项目名称为村民公寓楼，图纸名称为基础平面图； 4.《旋挖钻机租赁合同》、《****旋挖机租机结算单》、收据。租赁合同无显示签订时间，签订主体为****和****。结算单记载旋挖机于2015年6月21日进场至2016年1月24日退场，共7个月150000元/月减去扣费部分，结算费用为999323元。收据记载“今收到星港国际广场冲桩工程款（租旋挖机抵工程款）999323元”，经手人处有****签名； 5.《吊车租赁合同》两份、微信转账记录。其中一份租赁合同为****与****签订，签订日期为2015年6月24日，另一份租赁合同为****与****签订，签订时间为2016年1月10日。微信转账记录显示转账“波记吊车闭弟”交易金额3万元； 6.《挖掘机租赁合同》、银行流水。租赁合同为****与***签订，签订日期为2015年6月21日，银行流水显示***与***于2017年11月至2018年期间的转账情况； 7.送货单。内容显示2015年6月24日至2016年1月8日期间的柴油量情况； 8.考勤表； 9.《机械进退场费结算单》。该结算单内容显示根据双方签订的包工合同第七条约定，桩基础施工队应收机械进退场费总计104000元，审核人处有****签名； 10.关于停工结算联系函。上述函件为****向棠溪八社村民公寓建设工程项目部发出，时间为2015年12月10日，主要内容为：我施工队承包的桩基础单包工工程，因建设单位及总包单位未能及时申办有关建设施工许可的各项手续，自2015年6月26日开工至2015年7月29日止，我施工队按项目部及设计要求参与施工，已经完成桩基础114根（共2790立方米）。但自2015年7月29日下午起，执法部门再次到达施工现场强令停止施工。旋挖桩机、吊车、挖机主要电路板被拆走。期间停工累计已达142天，我施工队因损失严重已多次与项目部各方联系工程复工或退场事宜。现施工机械电路板昨天已领回，为避免项目部各方损失扩大，特与项目部各方联系协商。恳请尽快给予审核结算。空白处手写停工时间：2015年7月8日至7月15日共停工8天，2015年7月30日至2015年12月10日共停工134天，合计142天。请领导核实，施工员***，2015年12月10日。 ****、****、****、****对上述全部证据均予以认可，并表示****就涉案工程与****是内部合作关系，故****对****施工事宜均清楚知悉。兴地公司对上述证据均不予认可，并表示其并不知道监理公司，也没有对该监理公司进行委托监理，其也未通知监理公司开工，对于租赁合同和相关的证据存在诸多漏洞，且没有对应的付款凭证予以佐证。考勤表是****单方制作，没有监理公司确认。其并未收到过关于停工结算联系函。棠溪八社对上述证据均不予认可，并表示****提交的桩基础施工记录和监理工作日记是在此前的诉讼后才加盖公司公章的，上述记录和日记并不能客观反映当时的施工状况。其并未委托出具过施工图纸。考勤表属于****单方制作，且与其***的停工事件相互矛盾。租赁合同和转账凭证、收据之间无法相互对应，无法证明相关款项用于涉案工程。其并未收到过****发出的停工联系函。 另外，****为进一步证明其上述主张，申请证人***、***、***、****出庭作证。其中证人******，其于2015年5月份跟****在棠溪八社村民公寓做桩基础工程，其是工程主管，主要跟进工程的进度、质量、工人安全。该桩基础的工程具体施工负责人是****。****一共完成了114根桩，施工桩基础的根数在施工图纸中有标注。后因工程手续没有完善，施工证没拿到，工程停工。桩基础现场施工的机器设备包括吊机、挖机、旋钻机。当时开工是收到了棠溪八社的开工通知，施工是按照棠溪八社提供的施工图纸实施的，对于工程的检查，由兴地公司、棠溪八社和监理公司的人员一共检查，监理公司的现场人员是***。证人******其于2015年6月26日进入棠溪八社村民公寓楼工程担任监理工程师，其所在公司受棠溪八社的委托对该工程进行监理。现场的具体桩基础施工负责人为****，施工期间有冲桩机4台、旋挖机1台、吊车1台、挖机2台，施工人员分机械司机和钢筋制作班组。施工期间，其按照向棠溪八社处领取的设计图纸施工规范进行监督检查，其在监理过程中与棠溪八社的社长对接和沟通。此外，与其在施工现场打交道的人员还有施工单位广西一家建筑公司人员、****和现场的技术负责人***。证人******，其是挖机老板，2015年5月份跟着****在棠溪八社村民宿舍工程工地上做挖机，****向其承租挖机，约定每月支付一次费用，每月22000元，****至今还欠其租金费用8万元。其于2016年1月份因无法施工撤场，具体为何无法施工，其不知道原因。证人*******，其开吊车，2015年跟着****在棠溪八社村民公寓的桩基础工程负责吊桩工作，签订租赁合同的出租方是其哥哥****，租金实际向其支付，有时候现金支付，有时候微信转账，****至今还欠其8万元。 ****对上述证人证言均予以确认。****、****、****、****对上述证人证言均予以认可。兴地公司对上述证人***的***认为证人出生于1945年，工地开工的时候已有70周岁，不具备施工员的能力和体力，从其***也可反映存在思维混乱，口齿不清的情况，故该证人证言不具有法律效力；对于证人***的***认为证人没有证据证明其是负责涉案工程的监理工作，故该证人不具有证人的资格，另外从该证人的***也可看出兴地公司对涉案工程的开工是不知情的，也没有下发任何命令，也没有与监理公司有任何沟通；对***和****的证言兴地公司表示由法院依法认定。棠溪八社对证人***的证言认为证人的***不清楚，且根据证人***其与****有利害关系，故其证言不应予采信；对上述***的证言认为同意兴地公司对该证人的质证意见，另外证人***棠溪八社尚欠其监理费，表明监理公司与棠溪八社存在债权债务的利害关系，证人的***缺乏可信度；对上述***和****的证言认为两个证人之间的***相互矛盾。棠溪八社为证明其与兴地公司就涉案工程合同关系已终止，其不存在欠付工程款的事实，提交《解除合同通知书》和告知函予以证明。其中解除合同通知为2019年1月24日由棠溪八社向兴地公司和****发出，主要内容为鉴于各方签订的补充协议约定的期限已过，****先生未完成合同义务，无法办理施工许可证。现根据法律规定及合同约定，我社声明：解除上述《建设工程施工合同》及《施工合同补充协议》。告知函为2019年2月22日由棠溪八社向****发出，主要内容为鉴于补充协议约定的期限已过，你未完成合同义务，无法办理施工许可证，并影响了我社建设。根据法律规定及合同约定，我社决定解除上述《建设工程施工合同》及《施工合同补充协议》。并于2019年1月30日通过邮政快递、2月1日通过信息向你发出了《解除合同通知书》。现再次通知你：我社依法没收你的保证金，并请你尽快退还我社的《集体土地使用权证》。****对上述证据表示无法确认，即便该证据真实，双方的合同解除后棠溪八社也应该对工程进行结算，并在欠付工程款的范围内承担连带责任。****、****、****、****对上述证据表示该两份材料是在****去世之后才出的，其没有收到过。兴地公司对上述解除通知书予以认可，对告知函认为不是向其发出，不清楚。 此外，****向一审法院提出对其已完成施工的桩基础工程造价和对其从2015年7月8日至2015年7月15日期间（8天）、2015年7月29日至2016年1月24日（179天）期间的停工损失（包括停工期间的旋挖桩机、吊车、挖掘机等施工机械的停工台班费及停工期间的人工费）进行鉴定。一审法院依法委托广州致正工程咨询有限公司（以下简称致正公司）对上述标的进行鉴定。致正公司于2022年8月18日出具《棠溪村第八经济合作社村民公寓楼桩基工程及机械、人工窝工费造价鉴定意见书》（以下简称鉴定意见书）。鉴定意见书鉴定结论记载：确定项金额为****完成桩基础工程造价828915.9元；争议项金额为1952072.1元（其中机械台班停滞费1875380.1元，停、窝工人工工资76692元）。****为此次鉴定预付鉴定费34206元。****对上述鉴定意见书的鉴定金额予以认可。****对上述鉴定意见书无异议。****、****、****未对上述鉴定意见书提出异议。兴地公司对上述鉴定意见书真实性无异议，但认为****主张的损失没有事实依据，对鉴定意见书中的损失数额不予确认，且****在没有办理相关手续的情况下，自行开工，应当由其自行承担责任。棠溪八社对上述鉴定意见书认为存在依据明显不足，从鉴定报告的单价看，其采用的是****提供的与****之间签订的合同约定的单价，该单价仅能约束合同双方，不能作为鉴定的依据。关于损失费用，鉴定机构直接采用了****提交的证据，该证据其均未予认可，故不能作为对其有约束效力的证据使用。另外，从鉴定报告的鉴定人资格看，该两鉴定人员的资格证书并非由住房和城乡建设部核发，且不是一级注册造价师，不符合注册造价工程管理办法的规定。鉴定公司根据棠溪八社的意见另行出具了一份鉴定结果相同，将其中一名由中华人民共和国交通运输部（以下简称交通运输部）核发造价工程师证书的鉴定人员更换成了另一名由中华人民共和国住房和城乡建设部（以下简称城乡建设部）核发证书的鉴定人员。棠溪八社认为变更后的鉴定人员并未参与鉴定过程，其重新出具的鉴定报告不合法。 一审法院认为：因导致双方纠纷发生的法律事实发生在民法典实施前，故根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，应适用民法典实施前的法律、司法解释的规定。 ****提交与****签订的合同，及申请证人***、***、****、***等人出庭作证证明其是涉案村民公寓楼桩基础工程的实际施工人。虽兴地公司和棠溪八社对上述证据不予认可，但证人***和***能够结合各自的现场职责对在施工情况、施工协调等内容作出较为客观、符合逻辑的***，且该两证人之间关于施工情况、施工协调的内容能够相互印证，故一审法院对上述两证人的***予以采信。而证人****、***作为现场施工的吊车和挖机的提供方，对在施工地点、时间和所用设备的情况也进行了较为符合常理和逻辑的***，故一审法院对上述两证人***工程现场提供吊车和挖机进行施工的事实予以采信。从上述证人证言可以综合反映****在与****签订《旋挖钻桩冲桩工程施工合同》后组织人员对涉案村民公寓楼桩基础工程进行施工的情况，另外兴地公司和棠溪八社否认****对桩基础进行施工，但均未举证该工程另有实际施工人的情况，综上，一审法院对****主张其是涉案村民公寓楼桩基础工程实际施工人的意见予以采信。 ****和****均为无施工资质的个人，双方签订的《旋挖钻桩冲桩工程施工合同》违反法律法规的强制性规定，依法应为无效。虽合同无效，但****已实际对涉案工程进行了施工，故其有权要求按照完成的工程量支付相应工程款。 对于****实际完成工程的工程造价问题。****为证明其实际施工的工程量，提交施工图纸、施工记录表、施工日记予以证明。虽兴地公司和棠溪八社对上述证据不予认可，但上述证据有监理公司的***，且****的继承人均予以认可，而上述证据之间和上述证据与证人***、***的证言之间对于施工过程的记录情况均能够相互印证，故一审法院对上述证据予以采信。致正公司以上述证据作为鉴定依据作出的关于工程造价的鉴定有据，一审法院予以采信。鉴定报告附有一名由住房和建设部核发证书，一名由交通运输部核发的鉴定人员造价工程师证书，交通运输部也属于负责一级造价工程师注册的部门，其按专业类别在相应证书上用印核发证书，在全国范围内有效。故棠溪八社关于致正公司第一次出具的鉴定报告鉴定人员资格不符合规定的意见一审法院不予采纳。根据致正公司第一次出具的鉴定结果显示，****已完成的工程造价为828915.9元。故现****要求支付工程款828915.9元及支付利息有据，一审法院予以支持。关于支付工程款的责任主体问题。****作为与****签订合同的相对方，其应承担向****支付工程款的责任。因****已于2018年10月25日死亡，****、****、****作为****的法定继承人应在继承****财产的范围内承担责任。利息的计算应以828915.9元为本金，自提起本案诉讼之日，即2021年9月27日开始，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为宜。驳回****主张多出上述数额的诉请。 ****主张****与****就涉案工程之间是合作关系，虽****对此予以确认，但因****和****对此均未提交证据予以证实，一审法院对****的上述主张不予采信。****要求****对支付工程款承担连带责任缺乏依据，一审法院不予支持。兴地公司是涉案工程的总承包方，其与****之间并无直接的合同关系，****要求兴地公司支付工程款缺乏依据，一审法院不予支持。棠溪八社虽为涉案工程的发包方，但因棠溪八社之间与兴地公司和****之间就涉案工程未进行结算，对棠溪八社欠付工程款的数额尚未确定，故****要求棠溪八社支付工程款缺乏依据，一审法院不予支持。 关于****主张赔偿停工期间的损失问题。虽致正公司对****的该项申请作出了鉴定结论，致正公司结合当事人的举证和***将上述鉴定结论列为争议项，故对于该项诉请应以一审法院认定为准。****提交的吊车、挖机租赁合同约定的内容、收据无法和支付凭证相互对应，且大部分款项无对应的转账凭证，即使有转账凭证，转账的时间亦均发生在工程停工后，无法体现是发生在停工期间的费用，部分甚至是停工后两年发生的款项。另外，在明知涉案工程因未取得报建手续而被城管部门责令停工，且停工事件长达100多天的情况下，现有证据也无法体现****和****有向总承包方和业主方提出对停工损失的意见，此不符合常理，故虽****和****的继承人****、****、****均对停工损失无异议，但因该损失与****、****、****、****的利益相关，且如前所述，****对其与****就涉案工程的关系并无证据证实，也无证据证明其曾受****的委托确认涉案工程事宜，****、****、****亦均未实际参与工程的实施和管理，在无其他证据予以佐证的情况下，一审法院对****主张的停工损失不予采信。****主张****、****、****、****、兴地公司、棠溪八社支付停工损失依据不足，一审法院不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、自判决生效之日起五日内，****、****、****在继承****财产的范围内向****支付工程款828915.9元及利息（以828915.9元为本金，自2021年9月27日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；二、驳回****的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费36660.54元，由****负担24571.54元，****、****、****负担12089元；保全费5000元，由****负担335元，****、****、****负担4665元。由****、****、****负担的受理费和保全费于本判决生效之日起五日内向一审法院缴纳。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院二审期间查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。 二审庭审中，棠溪八社确认其发包给兴地公司的涉案工程有完成部分的桩基础工程，但称因实际负责的棠溪八社工作人员已经更换，现在无法确认具体施工是由何人进行。棠溪八社亦确认聘请工程监理机构为***公司，承认从未支付工程款给兴地公司。 本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条之规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合当事人的诉、辩意见，本案二审的主要争议焦点为是否应在本案中支持停工损失及****、棠溪八社和兴地公司是否应承担连带责任。本院对此评析如下： 对于****主张的停工损失，根据本案查明的事实，首先，****自认涉案工程因没有报建手续，多次被城管部门责令停工。即****在被城管部门责令停工后，在未取得相应手续的情况下，没有撤场而是继续开工，导致再次被执法部门责令停工，其所主张的停工损失，本身即是其对国家法律法规的漠视，不应得到法律的保护。其次，****提交的吊车、挖机租赁合同约定的内容、收据无法和支付凭证相互对应，现有证据不足以证明现场具体窝工的机械台班和工人数量。虽然****和****的继承人****、****、****均对停工损失没有异议，但因该损失与上述四人的利益相关，即使有****签名的《机械进退场费结算单》、工程催款单等，亦不足以证实****所主张的停工损失。第三，****现提交的证据并未能证实其被责令停工后未撤出场地、继续施工又停工不撤场系受****、兴地公司或棠溪八社的指示。故一审法院对****主张停工损失不予支持，本院亦认同，应予以维持。 对于****、棠溪八社和新地公司是否承责，首先，****对其与****就涉案工程的关系并无证据证实，也无证据证明其有权就本案工程的款项与****进行结算。虽然****自认与****合作、合伙承包并分包工程给****，但****自认的事实与其自身利益有关，涉及其能否另行向兴地公司、棠溪八社主张涉案工程价款的问题，故在兴地公司、棠溪八社否认****、****主张事实的情况下，****应对其主张****承责的事实依据进一步举证，在****的***无其他证据予以佐证的情况下，一审法院对****主张****承责不予支持，并无不当。其次，兴地公司并未与****成立直接的合同关系，并非合同相对方，根据合同相对性原则，一审法院认为****要求兴地公司支付工程款缺乏依据，不予支持，亦无不当。第三，棠溪八社是本案工程的发包人，确认其发包给兴地公司的涉案工程有完成部分的桩基础工程，虽然其称不能确定实际施工人是****，但其确认聘请的监理公司的监理工程师作为证人到庭确认了****的桩基础施工，而其承认从未支付工程款给兴地公司，现亦无证据证明其曾就本案工程支付过工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，棠溪八社应在欠付工程款828915.9元的范围内承担连带责任，一审法院对此未予认定有误，本院予以纠正。 至于****上诉主张工程款利息的起计时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，因本案工程是被政府部门责令停工撤场，并未有建设工程实际交付的过程，工程价款也未结算，一审法院确定利息自提起本案诉讼之日起计正确，应予以维持。 综上所述，****的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决适用法律错误，本院查明事实后，予以改判。按照最高人民法院《人民法院民事裁判文书制作规范》｛法[2016]221号｝第三部分关于“裁判主文内容必须明确、具体、便于执行”的要求，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、自判决生效之日起五日内，****、****、****在继承****财产的范围内向****支付工程款828915.9元及利息（以828915.9元为本金，自2021年9月27日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）； 二、广州市***区棠****溪村第八经济合作社在828915.9元的范围内对上述第一项的债务承担连带清偿责任； 三、驳回****的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审受理费36660.54元，由****负担24571.54元，****、****、****、广州市***区棠****溪村第八经济合作社负担12089元；保全费5000元，由****负担335元，****、****、****、广州市***区棠****溪村第八经济合作社负担4665元。二审案件受理费22458.65元，由****负担。 本判决为终审判决。 审判长**** 审判员**** 审判员**** 二〇二三年四月十八日 书记员**** ****