重庆顾挥建筑模架制作有限公司与姚远学、重庆荣信建设有限责任公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

重庆市第一中级人民法院

民事判决书

（2019）渝01民终5471号

上诉人（原审被告）：重庆顾挥建筑模架制作有限公司，住所地重庆市渝**龙溪镇松石北路******，统一社会信用代码9150011275624825XX。

法定代表人：**林，总经理。

委托诉讼代理人：桂林，重庆市渝北区双龙法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：**学，男，汉族，1973年3月9日出生，住重庆市奉节县。

委托诉讼代理人：**，重庆丽达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**静，重庆丽达律师事务所律师。

原审被告：重庆荣信建设有限责任公司，住所地，住所地重庆市涪陵区李渡聚龙大道**会信用代码915001027717676050。

法定代表人：廖刚，执行董事。

委托诉讼代理人：***，上海市国茂律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，上海市国茂律师事务所律师。

上诉人重庆顾挥建筑模架制作有限公司(以下简称顾挥公司）与被上诉人**学，原审被告重庆荣信建设有限责任公司(以下简称荣信公司）建设工程合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初29725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人顾挥公司的委托诉讼代理人桂林，被上诉人**学的委托诉讼代理人**，原审被告荣信公司的委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

顾挥公司上诉请求：1、请求撤销原判决，并依法驳回被上诉人在一审中提出的全部诉讼请求或将案件发回重审；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实及理由：1、上诉人没有实际履行合同，荣信公司是项目总承包方，责任应由荣信公司承担；2、根据合同约定，付款条件及付款时间不具备，**学的诉讼请求没有事实和法律依据。

**学辩称：一审事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

荣信公司述称：一审事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

**学向一审法院起诉请求：1、请求判令顾挥公司向原告支付尚欠工程款322829元及利息（以156985.35元为基数，按照银行同期贷款利率计算，自2017年2月21日起算至起诉之日止，以322829元为基数，自起诉之日起，按银行同期贷款利率计算，直至工程款付清之日止）；2、判令顾挥公司退还原告质保金50000元及利息（以50000元为基数，自2016年12月20日起，按银行同期贷款利率计算至质保金退清之日止）；3、荣信公司对上述工程款及利息、质保金承担连带责任；4、本案诉讼费由二被告承担。

一审法院认定事实：2013年4月20日，以发包方荣信公司为甲方、承包方顾挥公司为乙方签订《力帆·红星国际广场（一期）工程主体结构工程劳务合同》，约定乙方承包甲方的力帆红星国际广场（一期）工程，合同对劳务方资质、工期、合同价款等进行了约定。合同末尾甲方处盖有荣信公司的公章，乙方处盖有顾挥公司的公章并有委托代理人***的签字。

2013年7月5日，以发包方顾挥公司为甲方、承包方**学为乙方签订《力帆·红星国际广场劳务分包施工合同泥工》，合同约定乙方承包力帆红星国际广场一期4#楼及附属车库泥工分项工程。工程付款：按月工程形象进度分段拨付的方式，按每月工作量的80%支付，当月30号前报量到项目预算科，次月25日前支付。后期构造柱、圈梁等二次结构完成后付到85%，工程竣工验收合格经双方结算完毕二个月后付到总结算款的95%，剩余5%作为工程保修金，待所有购房业主验房合格后三个月后或竣工验收二年后付清所有工程款项。履约保证金：合同签订前，乙方向甲方缴纳履约保证金10万元，工程竣工，无违约责任时无息退还，如承包人要求中途退场，保证金不予退还。合同还对其他内容进行了约定。合同末尾处盖有顾挥公司的公章及**学的签字。

合同签订后，***按约定向顾挥公司缴纳了履约保证金10万元。2015年10月28日的借款审批单载明：力帆红星国际广场一期工程4#楼（泥工班组），借款人**学，借款事由为退还履约保证金，借款金额10万元，审批意见：同意退还并有**签字。

**学举示一份《A1-4#泥工班组总结算表》复印件，结算表上载明：财务应付进度款3316873元。***2016年12月20日在该结算表上签字，2019年5月10日***在该复印件上写明此复印件与原件一致，原件存放于公司。

2016年3月11日，力帆红星广场一期A1组团（A1-1、A1-2、A1-3、A1-4及地下车库）竣工验收合格。

一审庭审中，**学陈述：已付工程款为2994044元，该金额中不包括已收到的5万元的履约保证金；履约保证金收据是在2015年10月28日退还给公司，但公司只退还了5万元保证金。顾挥公司陈述，案涉工程没有竣工验收，案涉工程业主方没有使用；认可已付款金额是2994044元；结算没有完毕，2994044元已付工程款，10万元履约保证金已退，不包含在2994044元之内；不清楚10万元保证金是否退还及怎么退还的；对***的签字不申请司法鉴定。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案中，**学系自然人，不具备建筑施工企业资质，与顾挥公司签订的《力帆·红星国际广场劳务分包施工合同泥工》系无效合同。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告**学举示的《竣工验收意见书》证明案涉工程已在2016年3月11日竣工验收合格，顾挥公司作为合同相对方应当参照合同约定支付相应的工程款。根据合同约定：“工程竣工验收合格经双方结算完毕二个月后付到总结算款的95%，剩余5%作为工程保修金，待所有购房业主验房合格后三个月后或竣工验收二年后付清所有工程款项。”现工程已竣工验收合格超过两年，顾挥公司应当支付所有工程款项。

**学举示的总结算表复印件中载明的应付进度款金额为3316873元，***在该复印件上签字确认。荣信公司与顾挥公司的《力帆·红星国际广场（一期）工程主体结构工程劳务合同》末尾处***作为顾挥公司委托代理人签字，可以认定***有权代表顾挥公司。***在**学举示的结算表上签确认复印件与原件一致，顾挥公司不申请对结算表上***签名真实性进行鉴定，一审法院依法认定***有权代表顾挥公司与**学结算，应付工程款金额为结算表上载明的3316873元。**学与顾挥公司均认可已付款为2994044元，故对于原告**学请求判令被告顾挥公司支付尚欠工程款322829元的诉讼请求，一审法院予以支持。

根据合同约定：“工程竣工验收合格经双方结算完毕二个月后付到总结算款的95%，剩余5%作为工程保修金，待所有购房业主验房合格后三个月后或竣工验收二年后付清所有工程款项。”案涉工程在2016年3月11日竣工验收合格，而总结算表上***签字确认了该结算表的真实性，证明当时的结算真实有效，一审法院依法认定结算时间为***在公司经营部签字的时间即2016年12月20日。故顾挥公司应在2017年2月20日前付到总结算款的95%即3151029.35元，顾挥公司目前只支付了2994044元，尚欠156985.35元未付，在2018年3月11日前付清剩余5%即165843.65元，被告顾挥公司至今未付。故对于原告**学请求被告顾挥公司支付利息，该利息以156985.35元为基数，按照银行同期贷款利率计算，自2017年2月21日起算至起诉之日即2019年3月5日止，以322829元为基数，自起诉之日2019年3月5日起，按银行同期贷款利率计算，直至工程款付清之日止的诉讼请求，一审法院予以支持；

根据合同约定，合同签订前，乙方向甲方缴纳履约保证金10万元，工程竣工，无违约责任时无息退还。工程在2016年3月11日竣工验收，顾挥公司应当在工程竣工即2016年3月11日退还10万元履约保证金。双方在庭审中均认可**学缴纳了10万元的履约保证金，被告顾挥公司应当举证其退还的金额，现顾挥公司未举证证明其退还金额，应当认可原告**学陈述的已退还5万元的陈述。剩余5万元至今未退还，原告**学请求自2016年12月20日起计算利息视为对自己权利的处分，一审法院对此予以确认。故对于原告**学请求判令顾挥公司退还原告质保金50000元及利息，该利息以50000元为基数，自2016年12月20日起，按银行同期贷款利率计算至履约保证金退清之日止的诉讼请求，一审法院予以支持。

另外，**学是与顾挥公司建立的合同关系，工程款支付义务方为顾挥公司。其请求荣信公司对工程款及利息、质保金承担连带责任无事实和法律依据，故对于***请求判令荣信公司对工程款及利息、质保金承担连带责任的诉讼请求，一审法院不予支持。

据此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、被告重庆顾挥建筑模架制作有限公司在本判决生效后十日内支付原告**学工程款322829元，并支付利息，该利息以156985.35元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2017年2月21日起算至起诉之日2019年3月5日止；以322829元为基数，自起诉之日2019年3月5日起按中国人民银行同期贷款利率计算至工程款付清之日止；二、被告重庆顾挥建筑模架制作有限公司在本判决生效后十日内返还原告**学保证金50000元及利息，该利息以50000元为基数，自2016年12月20日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至质保金退清之日止；三、驳回原告**学的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费7140元，减半收取3570元，由被告重庆顾挥建筑模架制作有限公司负担。

二审中，上诉人举示了建筑资质证书，拟证明顾挥公司不具有劳务分包的资质，顾挥公司与荣信公司之间合同无效；被上诉人**学质证称对证据的三性无异议；荣信公司质证称对真实性有异议，与合同上的劳务资质证书编号不一致，不属于新证据。本院审查认为，顾挥公司与荣信公司签订的《力帆·红星国际广场（一期）工程主体结构工程劳务合同》时间是2013年4月20日，而上诉人举示的资质证书的发证时间为2016年6月28日，且证书编号与协议书载明的劳务方资质证书编号不一致，故该证据不能证实顾挥公司在与荣信公司签订劳务分包合同时不具有资质，不能达到上诉人证明目的，不予采信。

本院二审查明事实与一审判决一致。

本院认为，顾挥公司与**学签订的《力帆·红星国际广场劳务分包施工合同泥工》虽然因**学不具有施工资质而无效，但该工程已经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，**学作为承包人有权请求参照合同约定支付工程款。顾挥公司是劳务分包合同的相对方，荣信公司与**学之间并无合同关系，根据合同相对性原理，**学应当向顾挥公司主张工程款。顾挥公司辩解称其与**学的劳务分包合同未实际履行，与本案查明事实不符，故对其该项上诉理由不予支持。劳务分包合同约定工程竣工验收合格经双方结算完毕二个月后付到总结算款的95%，剩余5%作为工程保修金待所有购房业主验房合格后三个月后或竣工验收二年后付清所有工程款，现工程已竣工验收满两年，付款条件已成就，上诉人该项上诉理由不能成立，不予支持。

综上所述，顾挥公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7140元，由上诉人重庆顾挥建筑模架制作有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员万怡

审判员***

二〇一九年十月二十一日

法官助理***

书记员***