桂林市第八建筑安装工程公司、桂林山水职业学院等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区桂林市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）桂03民终1649号

上诉人(原审原告）：桂林市第八建筑安装工程公司，住所地：广西壮族自治区桂林市高新区骖鸾路湘商大厦八楼。

法定代表人：汪志成，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄少宏，广西起航律师事务所律师。

委托诉讼代理人：雷昊妍，广西起航律师事务所实习律师。

上诉人(原审被告）：桂林山水职业学院，住所地：广西壮族自治区桂林市西城经济开发区临桂县城人民路289号。

法定代表人：邹津，该学院院长。

委托诉讼代理人：黄翊，广西卓合律师事务所律师。

原审第三人：唐晓纯，男，1963年10月16日出生，汉族，住湖南省邵东县。

原审第三人：罗国强，男，1963年4月10日出生，汉族，住湖南省衡南县。

原审第三人：宁银方，男，1963年4月11日出生，汉族，住湖南省邵东县。

以上两原审第三人的共同委托诉讼代理人：黄少宏，广西起航律师事务所律师。

原审第三人：贺永健，男，1967年12月27日出生，汉族，住湖南省邵东县。

委托诉讼代理人：李婕，广西起航律师事务所律师。

上诉人桂林市第八建筑安装工程公司（以下简称桂林八建公司）、桂林山水职业学院（以下简称山水学院）因与原审第三人唐晓纯、罗国强、宁银方、贺永健建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院(2020)桂0312民初791号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年5月8日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

桂林八建公司的上诉请求：一、撤销广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院(2020)桂0312民初791号民事判决，依法改判；二、判令涉案合同和补充协议为有效合同，并按有效合同确定讼争双方的法律责任；三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认为原、被告于2010年3月18日签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》，因违反了法律规定而无效；2010年5月12日签订的《建设工程施工合同》亦违反了法律的强制性规定，应属无效。故判决上诉人要求被上诉人支付违约金的诉讼请求不予支持。系事实认识不清，适用法律错误。法律、法规及国家政策的变更赋予了本案诉争合同的法律效力。诉争的工程项目既不是使用国有资金投资或者国家融资的项目、也不是使用国外组织和外国政府贷款或援助资金的项目、亦非经国务院批准的大型基础设施项目，不属于必须招标的工程项目。因此，招标与否并不影响本案诉争项目之《建筑工程施工合同》的法律效力。本案涉案合同系上诉人与被上诉人签订，罗国强担任项目部负责人之一，不是合同主体。因此涉案合同并非是“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”签订的无效合同。且2010年3月18日《建设工程施工合同》与5月12日签订并备案的《建设工程施工合同》实质内容一致，故2010年5月12日签订的《建筑工程施工合同》也为有效合同。上诉人诉请要求被上诉人按照合同约定支付违约金的诉请应当予以支持。

山水学院的上诉请求：一、维持广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院(2020)桂0312民初791号民事判决的第二项，撤销第一项，即上诉人桂林山水职业学院向被上诉人桂林市第八建筑安装公司支付工程款1352269.19元，改判驳回被上诉人桂林市第八建筑安装工程公司的该项诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原判认定被上诉人为上诉人向银行借款提供担保后剩余825000元，被上诉人认可其中的675000元应作为工程款予以扣除，所余I5万元不同意作为工程款予以扣除。上诉人认为，仅仅凭被上诉人单方面的陈述，就认定该15万元是所谓担保费欠妥。2、原判认定2015年9月8日第三人贺永健以借款形式向上诉人领取人民币200万元款项的性质为借款而非工程款，不符合实际。双方没有借款协议，既未约定利息，也未商议归还借款日期，并不符合单纯借款关系，且双方除项目建设外，并不存在其他利益关系，因此，平白无故地借款显然不符合双方的真实意思。综上所述，一审判决在认定部分事实上存在错误，而根据上诉人己付工程实际款项，上诉人与被上诉人之间不存在拖欠工程款的事实，应当驳回其诉讼请求。

唐晓纯没有到庭参加诉讼，也没有进行答辩。

罗国强、宁银方答辩称，其同意桂林八建公司的上诉意见。

贺永健答辩称，2015年9月8日，其向山水学院以借款形式领取的200万元，应为山水学院给付的工程款，不应认定为借款。其他的无意见。

桂林八建公司诉至一审法院，请求：1、判决被告向原告支付工程款9，627，269.19元；2、判决被告向原告支付逾期付款违约金3，000，000元(暂计从2012年10月1日起计算至清偿之日止，按月利率1.8％计算违约金)；3、被告承担本案诉讼费。

原审法院经审理查明：2010年3月18日，原告桂林市第八建筑安装工程公司与被告桂林山水职业学院签订了《建设工程施工合同》。合同约定：一、被告桂林山水职业学院将该院的食堂综合楼工程发包给原告桂林市第八建筑安装工程公司承建；二、工程内容：土建、水电安装、消防及装饰工程，但桩基工程由被告直按发包给第三方承建。三、工程造价：12,000,000元；四、工程质量：合格；五、工期：开工日期：2010年4月1日，竣工日期：2010年11月12日，总日历天数225天；六、工程款支付：按月进度工程量的85％支付，竣工验收合格后三个月支付除3％保修外的所有工程款；七、违约条款：发包人未按约定预付工程款，承包人顺延工期；违约和索赔按补充协议。

同日，原、被告双方签订了《补充协议》约定：1、原告同意全额垫资承建食堂综合楼图纸范围内的所有工程；2、桩基工程与原告无关；3、结算方式，土建以上限取费，按实际结算。材料价按平均价及相关文件规定进行调差，人工工资按市调查价调整，缺项的材料价格由双方询价签证确定；4、被告在2010年9月30日前支付原告工程款7，000，000元，2011年9月30日前支付原告工程款6，000，000元，所剩工程款在2012年9月30日前全部付清。2011年5月1日起被告所欠原告工程款开始计息给原告，利息为月息九厘，在每次支付工程款时一并支付；…6、若被告不能按双方约定支付工程款，被告按前述约定资金利息的双倍计算作为违约金给原告。

2010年4月6日，被告桂林山水职业学院就食堂综合楼工程申请招标。2010年5月3日，原告进行投标。2010年5月5日，临桂建宇建设工程交易中心进行了评标并于2010年5月10日向原告发出了《中标通知书》，中标价格为15，099，179.22元。

2010年5月12日，原告与被告就案涉工程再次签订《建筑工程施工合同》约定：一、被告将学院食堂综合楼工程发包给原告承建；二、工程内容包括土建、水电安装、消防及装饰工程，桩基工程由被告直接发包给第三方承建；三、工程造价(约)15，099，179元，按补充协议约定结算；四、工程质量：合格；五、工期:开工日期:2010年5月，竣工日期：2011年1月，总时历天数225天；六、工程款支付:本工程按承包人每月已完工程量扣除3%质量保证金后的90%支付工程进度款，工程竣工验收后支付到工程总价扣除质量保证金后的90%，余款待竣工结算审定30天内，扣除3%质量保证金后一次性支付完给承包人，工程保修期满后无息退还。

上述合同签订后，案涉工程于2010年6月8日开工建设，2011年5月6日竣工。2012年7月，原、被告双方共同委托了广西嘉华建设项目管理咨询有限公司对食堂综合楼进行了结算审核。2012年9月4日，广西嘉华建设项目管理咨询有限公司向原、被告双方出具了《审核报告书》,确认食堂综合楼工程总造价22，821，709.19元。

另查明，上述合同在履行过程中，原告桂林市第八建筑安装公司成立了项目部，第三人罗国强担任项目部负责人，负责组织、管理工程施工建设，第三人罗国强是案涉工程的实际施工人,负责筹集工程所需资金（罗国强不属于原告公司员工），第三人罗国强向第三人唐晓存、宁银方、贺永健筹集资金用于工地建设。原、被告因本案工程款产生纠纷，2018年1月5日，原告起诉，提出了前述请求。法院于2019年3月1日作出（2018）桂0312民初55号民事判决书，当事人不服提起上诉，桂林市中级人民法院于2020年2月13日作出（2019）桂03民终3193号民事裁定书，裁定将本案发回重审。

下列工程款的支付原、被告双方均无争议：被告于2011年5月13日支付2，500，000元(该款是由第三人唐晓存向被告申请转入原告账户)，2011年9月14日支付150，000元，2011年10月19日支付300，000元（该款由第三人罗国强向被告申请转入原告账户），2012年1月18日支付1，300，000元（由罗国强办理付款通知），2012年1月21日支付550，000元（由罗国强办理付款通知），2012年5月3日支付250，000元，2012年10月11日支付1，500，000元，2012年11月1日支付2，200，000元（由罗国强办理付款通知），2012年11月7日支付400，000元（由罗国强办理付款通知），2012年11月12日支付1，700，000元，2012年11月20日支付200，000元，2014年1月24日支付15，000元，2015年2月13日支付120，000元，2015年8月24日支付34，440元，2016年2月5日支付700，000元，2017年1月24日支付400，000元，2017年8月18日支付200，000元，2017年12月18日支付500，000元。综上，原被告无争议的已付工程款数额为13019440元。

下列款项是否作为工程款予以扣除当事人存在争议：1、2011年2月18日，原告为被告向广西桂林漓江农村合作银行平山支行借款15，000，000元提供担保，在银行将借款

15，000，000元打入原告账户后，原告将其中的14，175，000元以支付给到被告指定账户，就剩余的825，000元，被告认可其中的675，000元应作为本案工程款予以扣除，剩余的150，000元，原告主张用于抵扣税金，不同意作为工程款予以扣除；2、第三人罗国强于2011年8月3日向被告申请领款430，000元（用途注明综合楼工程款），该款由被告直接汇入唐泉华账户；3、罗国强于2011年9月20日以现金支票的形式领款140，000元（用途注明综合楼工程款），罗国强为此出具收据；4、罗国强于2011年9月23日出具付款通知领款300，000元（用途注明综合楼工程款）；5、罗国强于2011年10月19日申请领款100，000元（用途注明综合楼工程款）；6、罗国强于2011年11月29日办理付款通知领款120，000元（用途注明工程款）；7、罗国强于2011年12月16日办理付款通知领款90，000元（用途注明食堂综合楼工程款）；8、罗国强于2011年12月21日出具付款通知向第三人贺永健账户支付工程款65，000元（用途注明食堂综合楼工程款）；9、罗国强于2012年1月19日办理付款通知领取工程款30，000元（用途注明综合楼工程款）。第三人罗国强在上述第2项至第9项中领款共1，275，000元。10、2014年1月27日，贺永健、宁银方三次向被告申请支付给唐晓纯500,000元、500,000元、2，000,000元共计3，000,000元（用途注明山水学院工程款）；11、2014年1月27日，唐晓纯、贺永健、宁银方还出具领款说明书领取工程款600，000元；12、2014年12月17日贺永健领款1，000，000万元（用途注明工程款）；13、2015年7月9日贺永健领款300，000元（用途注明工程款）；14、2016年5月18日唐晓纯个人账户领取款700,000元（用途注明工程款）；15、2016年5月27日唐晓纯个人账户领款300,000元（用途注明工程款）；16、唐晓纯于2016年6月3日领款300，000元（用途注明工程款）；17、2016年9月8日唐晓纯个人账户领款300，000元（用途注明综合楼工程款）。上述10项至17项中，唐晓纯、贺永健、宁银方领款共6，500,000。

另查明，2015年9月8日贺永健以借款形式向被告领取

2，000，000元，被告主张该款应作为工程款予以扣除。2016年2月5日第三人贺永健出具金额为1，000，000元的收条一份，收条载明该款包括向原告账户支付工程款700，000元，剩余300，000元请求转入唐晓纯账户。

原审法院经审理认为：从本案查明的事实可知，第三人罗国强并非原告桂林市第八建筑安装工程公司的员工，原、被告均认可第三人罗国强是案涉工程的实际施工人，结合本案大量工程款（包括被告向原告支付的工程款）均系第三人罗国强申请支付的事实，本案足以认定第三人罗国强系实际施工人。关于原、被告于2010年3月18日签订《建设工程施工合同》、《补充协议》以及2010年5月12日签订《建筑工程施工合同》的效力问题，根据《中华人民共和国招投标法》第四十三条：“在确定中标人前,招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定，原、被告于2010年3月18日签订《建设工程施工合同》和《补充协议》，因违反了上述法律规定而无效。原、被告于2010年5月12日签订的《建筑工程施工合同》，是没有资质的实际施工人罗国强借用具有资质的原告名义与被告签订合同并承接本案工程，合同签订后，案涉工程由实际施工人罗国强负责筹集资金并组织施工建设，该协议亦违反了法律的强制性规定，应属无效。

关于案涉工程的造价问题。原、被告双方共同委托了广西嘉华建设项目管理咨询有限公司对食堂综合楼进行了结算，按《补充协议》约定的结算方式审定工程造价为22，821，709.19元，该结算并未违反法律规定，予以确认。

关于已付工程款如何认定的问题，原、被告无争议的工程款13，019，440元，予以确认。有争议的工程款认定如下：第三人罗国强作为实际施工人，其本人向被告领款应当作为工程款予以扣除；第三人罗国强认可第三人唐晓纯、贺永健、宁银方对案涉工程垫资的事实，因此第三人罗国强向被告申请向第三人唐晓纯、贺永健、宁银方支付的款项，亦应作为工程款予以扣除；第三人唐晓纯、贺永健、宁银方向案涉工程款垫资的事实，不仅得到了实际施工人罗国强的认可，而且从被告提交的领款手续、收条、录音等证据可以推定，原告对实际施工人罗国强及工程垫资人唐晓纯、贺永健、宁银方的身份应当是知情的，原告辩解其对罗国强、唐晓纯、贺永健、宁银方所领取的款项均不知情的主张，不予采信。综上，罗国强在争议款第2项至9项中领款1，275，000元以及第三人唐晓纯、贺永健、宁银方在争议款第10项至17项领款6，500,000元，均应作为工程款予以扣除。关于原告为被告向银行借款提供担保后剩余的825，000元，被告认可其中的675，000元应作为本案工程款予以扣除，对此予以确认，剩余的150，000元，原告不同意作为工程款予以扣除，因该款涉及其他法律关系，被告提出该款应作为工程款予以扣除，对此不予支持。关于贺永健于2015年9月8日以借款形式向被告领取2，000，000元，该款已明确约定是借款，不应作为工程款予以扣除。综上所述，案件工程造价为22，821，709.19元，已经支付的工程款为21,469,440元，即13，019，440元+1，275，000元+6，500,000元+675，000元，被告欠付的工程款为1，352,269.19元。原告作为被挂靠单位，其向法院起诉主张工程款，被告桂林山水职业学院及实际施工人罗国强对原告的诉讼地位并未提出异议，且实际施工人罗国强亦未向原告主张工程款，考虑到实际施工人可能以被挂靠单位的名义签订案涉工程有关的材料款合同，对原告主张工程款的权利，予以确认，被告应将欠付的工程款1，352,269.19元支付给原告。关于原告诉请的违约金，由于案涉合同无效，且原告并非案涉合同的施工人或垫资人，原告要求被告承担违约金的诉讼请求，不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国招投标法》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款、第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）款、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第三条、第十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告桂林山水职业学院向原告桂林市第八建筑安装工程公司支付工程款1，352,269.19元；二、驳回原告桂林市第八建筑安装工程公司的其他诉讼请求。案件受理费97，564元，公告费860元，合计98，424元，由原告桂林市第八建筑安装工程公司负担85，602元；被告桂林山水职业学院负担12，822元。

各方对一审认定的事实无异议的部分，本院予以确认。

本院认为：山水学院拟建食堂综合楼工程，而与桂林八建公司签订了二份内容相近的《建设工程施工合同》，其中后一份《建筑工程施工合同》是在《中标通知书》发出之后签订的。而原审第三人罗国强虽然不是桂林八建公司的员工，但罗国强系项目部负责人，工程建设所需的资金也由罗国强和另三位原审第三人唐晓纯、贺永健、宁银方多方畴集而来，大部分工程款（包括山水学院向桂林八建公司支付的工程款）也是通过罗国强的申请支付的，因而，可以确认罗国强和唐晓纯、贺永健、宁银方之间存在合伙法律关系，且均是涉案工程的实际施工人。由于罗国强、唐晓纯、贺永健、宁银方系没有相应建筑资质的个人，而借用桂林八建公司的名义与山水学院签订《建筑工程施工合同》，桂林八建公司与罗国强、唐晓纯、贺永健、宁银方之间明显存在法律禁止的挂靠法律关系，因而，桂林八建公司和山水学院签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》，均应是无效的。虽然《建设工程施工合同》和《补充协议》被确认为无效，但涉案的食堂综合楼工程已于2011年5月6日竣工，桂林八建公司要求山水学院支付工程款，有事实和法律依据，本院予以支持。

经桂林八建公司、山水学院共同委托，广西嘉华建设项目管理咨询有限公司对食堂综合楼进行了结算，按《补充协议》约定的结算方式审定工程造价为22，821，709.19元，广西嘉华建设项目管理咨询有限公司及其参与本案结算的人员具有相应的结算资格，该结算也未违反法律规定，本院予以确认。而对于已付的工程款，桂林八建公司对其中收到了山水学院的工程款13，019，440元无争议，本院予以确认。由于罗国强、唐晓纯、贺永健、宁银方之间为合伙关系，均是案涉工程的实际施工人，对外,罗国强也只是内部合伙关系的管理者，因而，罗国强在争议款第2项至9项中领款1，275，000元以及唐晓纯、贺永健、宁银方在争议款第10项至17项领款6，500,000元，均应作为领取案涉工程的工程款予以扣减。至于桂林八建公司为山水学院向银行借款提供担保后剩余的825，000元，山水学院认可其中的675，000元应作为本案工程款予以扣除，对此本院予以确认；剩余的150，000元，桂林八建公司认为应抵扣税款，不同意作为工程款予以扣除。但交纳税款的责任主体一般应为承包人，因而，桂林八建公司以该款冲抵税款的主张，本院不予支持，该款应作为案涉工程的工程款予以扣除。关于贺永健于2015年9月8日以借款形式向山水学院领取的2，000，000元，该款虽然明确约定是借款，但贺永健领取该款后，将该款用于涉案工程的施工之中，罗国强、唐晓纯、宁银方对贺永健所领取的款项作为案涉工程的工程款予以扣除，又均无异议，本院也予以确认。综上，已经支付的工程款为23,619,440元（13，019，440元+1，275，000元+6，500,000元+675，000元＋150，000元＋2，000，000元），而涉案工程的造价为22，821，709.19元，山水学院已超额支付了工程款，现桂林八建公司还要求山水学院支付工程款及其承担逾期付款违约金，明显没有事实依据，本院不予支持。

综上所述，一审法院对本案的事实认定不楚，实体处理不当，应当予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院(2020)桂0312民初791号民事判决；

二、驳回桂林市第八建筑安装工程公司的诉讼请求。

本案一审案件受理费97，564元，公告费860元，合计98，424元，由桂林市第八建筑安装工程公司负担；二审收诉讼费114534元，由桂林市第八建筑安装工程公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　鹏

审判员　徐　刚

审判员　唐国登

二〇二一年七月二十日

书记员　陆艳梅