广西壮族自治区桂林公路管理局、广西壮族自治区公路管理局建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

广西壮族自治区桂林市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2017）桂03民终2478号

上诉人（一审被告）：广西壮族自治区桂林公路管理局，住所地广西桂林市环城南二路**。

法定代表人：李飞林，该局局长。

上诉人（一审被告）：广西壮族自治区公路管理局，住所地广西南宁市云景路**。

法定代表人：李程，该局局长。

二上诉人共同委托诉讼代理人：杨小军，广西诚瑞律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：李印森，男，1963年8月12日出生，汉族，住广西资源县。

被上诉人（一审原告）：***，男，1968年3月9日出生，汉族，住广西资源县。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：贺祯，广西法治律师事务所律师。

一审第三人：广西桂林市路通工程建设公司，住所地广西桂林市翠竹路**。

法定代表人：马文吉，该公司总经理。

一审第三人：马家明，男，1967年10月2日出生，汉族，住广西桂林市象山区。

一审第三人：袁鼎桂，男，1974年10月28日出生，汉族，住广西桂林市。

上诉人广西壮族自治区公路管理局（以下简称广西公路局）、广西壮族自治区桂林公路管理局（以下简称桂林公路局）因与被上诉人李印森、***，一审第三人广西桂林市路通工程建设公司（以下简称路通公司）、马家明、袁鼎桂建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区资源县人民法院（2017）桂0329民初8号民事判决向本院提起上诉。本院于2017年8月28日立案后，依法组成由审判员刘福平担任审判长，审判员李艳和审判员邹国良参加的合议庭，于2017年9月27日公开开庭审理了本案。书记员刘文静担任记录。上诉人广西公路局的委托诉讼代理人杨小军，桂林公路局的法定代表人李飞林及委托诉讼代理人杨小军，被上诉人李印森、***及其共同委托诉讼代理人贺祯，一审第三人马家明、袁鼎桂到庭参加诉讼。一审第三人路通公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

上诉人广西公路局上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决法律程序错误。首先，上诉人不是本案一审的适格被告。从案件的所有材料看，本案所涉工程的业主都是桂林公路局，上诉人只是作为桂林公路局的上级主管部门对桂林公路局的工作进行指导监督，其从未介入到该工程的具体管理当中，该工程所登记的项目业主、工程发包人、合同当事人、工程实施过程的管理人均是桂林公路局，上诉人不是该工程具体实施工作的参与者，不是本案一审的适格被告。其次，桂林公路局也不是本案一审的适格被告。桂林公路局通过合法程序将工程项目发包给一审第三人路通公司，并签订合法有效的建设工程施工合同。该合同与路通公司同马家明签订的违法转包合同是两个性质截然不同的合同，根据合同相对性原则，马家明主张所谓的合同权利必须向他的合同相对方路通公司提出。因此，本案一审将上诉人和桂林公路局列为被告、将路通公司列为第三人而不是被告，明显适用法律错误。而且，即使上诉人要承担责任，也只应是在欠付工程款的范围内承担，但本案中并没有查明上诉人是否欠付路通公司工程款及欠付工程款具体数额的事实。第三，两被上诉人不是本案一审的适格原告。一审第三人马家明从路通公司违法转包了工程项目后，与两被上诉人及一审第三人袁鼎桂签署了《承包合作协议书》，这是他们四人之间内部合伙性质的合伙协议，该协议对他们之外的其他人没有法律约束力。本案中，调增差价款事宜是路通公司与马家明之间《工程施工合同协议书》履行过程中发生的争议，即使诉讼也应由马家明为原告提起。两被上诉人不是该合同的签订主体，其与马家明、袁鼎桂签订的转让调增差价款的《协议书》对外亦不具有法律效力，且该《协议书》没有得到合同另一方路通公司的同意，协议内容亦未通知路通公司或桂林公路局，依照合同法的相关规定，两被上诉人不能以此取得当事人资格，其不是本案一审的适格原告。二、一审判决认定事实不清。两被上诉人不是合同的相对方，上诉人及桂林公路局没有支付其款项的义务。桂林公路局与路通公司的结算也已经完成，因考虑到路通公司在履行合同过程中有严重的工期延误等违约情形，由此导致的材料价差损失应由路通公司自己承担，故上诉人及桂林公路局放弃了对路通公司工期延误责任的追索，双方权利义务基本平衡。上诉人认为，被上诉人是否有权主张债权以及债权的数额是多少，相关的举证义务在被上诉人，申请鉴定的责任人也在被上诉人。而且，桂林公路局根据工程实施的实际情况对路通公司在结算价款上作出过重大让步，本案即使要鉴定，也应将整个工程项目作为一个整体来鉴定，而不能只对其中的一部分事项进行单独核算，否则对建设单位不公平。本案中，两被上诉人所主张的工程调增差价款仅是其单方主张的数额，没有得到任何合同相关方或权威鉴定机构的认可，上诉人及桂林公路局对此均不予认可，一审判决仅以此单方面的证据判令上诉人承担付款责任，属于认定事实不清。三、路通公司对建设单位的权利已超过诉讼时效。本案中存在两个性质不同的法律关系，一是桂林公路局与路通公司建立的合法的建设工程承发包关系，二是马家明与路通公司建立的违法转包关系。在桂林公路局与路通公司的法律关系中，路通公司工期延误也是导致实际施工期间材料费用上涨的原因，对此路通公司本身负有责任。双方合同约定的材料价差调整为每半年调整一次，路通公司未能按合同约定时间提出调整请求已是违约，且其在2012年底的结算过程中提出过材料价差调整的请求，此后再也没有提出过相关请求，至今早已超过法定的诉讼时效期间。而马家明（包括两被上诉人）是否向路通公司提出过材料价差调整的请求，是基于其与路通公司的违法转包关系提出的，与桂林公路局无关，不影响桂林公路局基于时效的抗辩权利。综上，一审判决法律程序错误，认定事实不清，导致判决结果错误，请二审法院改判支持上诉人的上诉请求。

上诉人桂林公路局上诉请求：1、请求法院依法撤销一审判决，改判驳回一审原告诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决存在严重的法律程序方面的错误。首先，两原告不是本案的适格原告。马家明从路通公司通过签订《工程施工合同协议书》违法转包了工程项目后，与两原告及第三人袁鼎桂签署的《承包合作协议书》，是他们四个人之间的内部合伙性质的合伙协议，对他们之外的其它人没有法律约束力。本案中，因履行《工程施工合同协议书》发生的争议，即使诉讼应由马家明为原告提起，李印森、***不是该合同的签订主体，当然不具备诉讼当事人的主体资格。虽然，两原告与马家明、袁鼎桂签订了转让调增差价款的《协议书》，但这对外是不具有法律效力的，两原告不能以此取得本案诉讼原告的主体资格。本案中的调增差价款事宜，是路通公司与马家明之间《工程施工合同协议书》履行过程中发生的争议，合同一方不能仅将部分权利转让给他方。马家明一方虽然享有调增差价款的权利，但也必须承担工程延误、质量保修等义务，马家明将合同权利义务转让给他方应属《合同法》规定的合同权利义务的概括转让，根据《合同法》第八十八条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”。根据该规定，马家明的转让行为必须得到合同另一方路通公司的同意，否则该转让不发生法律效力。即使马家明转让的仅仅是权利，根据《合同法》第八十条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”由于马家明从未将其转让债权的行为通知路通公司或上诉人，该转让对路通公司及上诉人同样不生效，两原告不能据此取得当事人资格，不是本案适格的诉讼主体。其次，两被告不是本案的适格被告。上诉人通过合法程序将工程项目发包给第三人路通公司，并签订合法有效的建设工程施工合同。该合同与路通公司同马家明签订的违法转包合同是两个性质截然不同的合同，马家明主张所谓的合同权利必须向他的合同相对方路通公司提出，本案一审将两被告列为被告属明显的适用法律上的错误。虽然《最高法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。该法条在一定程度上突破了合同相对性原则，但在适用该法条时，首先应将转包人路通公司列为本案被告而不是第三人，而上诉人的诉讼地位更应是第三人，本案首先要审查根据马家明与路通公司的合同，马家明是否享有债权，其次再审理查明上诉人是否欠付路通公司工程款，如有欠付，才在欠付工程款的范围承担责任。

2、一审判决仅凭两原告单方主张的证据判决两被告支付工程调增差价款，属认定事实不清。在本案中，两原告所主张的工程调增差价款仅是其单方主张的数额，没有得到任何合同相关方或权威鉴定机构的认可。在本案中，对于两原告提出的诉讼请求，两被告不予认可，因为：一是认为两原告不是合同的相对方，没有支付其款项的义务；二是认为两被告与路通公司的结算已经完成，考虑到路通公司在履行合同过程中有严重的工期延误等违约情形，由此导致的材料价差损失应由其自己承担，同时放弃了对路通公司工期延误责任的追索，双方权利义务基本平衡。两被告认为自己没有举证义务是有理由的。是否有权利主张债权，所主张债权数额的多少，举证义务还是在原告方，申请鉴定的责任人也在原告方。一审判决仅以一方的不具有法律效力的证据判令上诉人承担付款责任，是明显的认定事实不清。即使要鉴定，也应将整个工程项目作为一个整体来鉴定，因为本案中上诉人与路通公司已完成了工程项目的造价结算工作，上诉人根据工程实施的实际情况对路通公司在结算价款上作出过重大让步，不能将其中的一部分事项拿出来单独核算，不能因路通公司享有的部分权利推翻双方所作出的最终结算，否则对在结算过程中放弃过重大权益的上诉人是不公平的。

3、路通公司对上诉人的权利已超过法律规定的诉讼时效期间，上诉人依法不应对路通公司的债务承担法律责任。本案中存在两个性质不同的法律关系，一是上诉人与路通公司建立的合法的建设工程承发包关系，二是马家明与路通公司建立的违法转包关系。在上诉人与路通公司的法律关系中，第三人路通公司在2012年底的结算过程中提出过材料价差调整的请求后，此后也没有提出过相关请求，至今早已超过法定的诉讼时效期间。而马家明（包括两原告）是否向路通公司提出过材料价差调整的请求，是基于其与路通公司的违法转包关系提出的，与上诉人无关，不影响上诉人基于时效的抗辩权利。而且，就上诉人与路通公司的合同约定，材料价差调整每半年调整一次，路通公司未能按合同约定时间提出调整请求，已是违约。而其在工程结算时才提出，并没有得到上诉人认可，是因为：一是工程已结算，路通公司的请求严重影响了上诉人的资金安排；二是当时上诉人考虑到路通公司工期延误是导致实际施工期间材料费用上涨的原因，路通公司本身有责任，三是在工程结算时没有追究路通公司的工期违约责任（这一块按合同计算有五、六十万元）。所以上诉人没有答应给路通公司材料价差调整，是有理由的。

被上诉人李印森、***辩称，一、一审程序合法。一审第三人路通公司是№1标段的中标人，其中标后将该工程发包给一审第三人马家明，马家明又将其承包的工程№1标段1工区路段的施工与被上诉人共同合作完成。被上诉人是№1标段1工区投资人，更是具体施工人，在施工过程中，桂林公路局设立的工程建设办公室的负责人经常召开有关工程施工方面的会议，且每次会议必须通知被上诉人***参加。桂林公路局显然知道并认可被上诉人承包并施工该路段的事实。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，桂林公路局是本案一审的适格被告。二、一审认定事实清楚，判决正确。桂林公路局设立的工程建设办公室在发给路通公司的中标通知书中提到了招标文件已经被接受，该招标文件应当是合同的组成部分，相关的条款能够作为本案材料补差的依据。涉案的《2009-2012年度工程材料价差调整申请资料》是一审第三人路通公司依据相关材料及文件计算，而不是被上诉人计算的，同一时间开工的其它6个工程段，桂林公路局都是按这个计算方式支付材料价差款。需要说明的是：一审第三人路通公司是桂林公路局成立的，人员也都是桂林公路局的工作人员，《2009-2012年度工程材料价差调整申请资料》其实就是等于桂林公路局计算的。本案中，被上诉人已完成了材料差价款的举证责任，桂林公路局没有提供其它的计算方式，也没有提出鉴定申请，对此其应承担不利的后果。被上诉人在施工期间材料及人工费上涨的影响下顺利完全了工程施工建设，且工程经验收后达到了建设管理优和工程质量等级为优良的标准，桂林公路局至今没有按照合同要求支付施工材料及人工费上涨的调增差价款，给被上诉人造成了大的损失。三、本案没有超过诉讼时效。涉案工程交工时间是试运行，竣工时间是组织道路施工组等对整个路面进行验收，所以这个路面验收的时间才是本案诉讼时效的起算点，被上诉人是在法定诉讼时效内提起了本案诉讼。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，判决结果正确，上诉人的上诉理由不成立，请二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。

一审第三人马家明、袁鼎桂出庭接受了法庭询问，但对案件的审理均未当庭陈述意见，亦未提交书面的陈述意见。

一审第三人路通公司未出庭陈述意见，亦未提交书面的陈述意见。

被上诉人李印森、***向一审法院起诉请求：判令被告支付资龙二级公路（湘桂交界处至梅溪№1合同段）I工区工程因施工材料及人工费上涨的调增差价款1213834.5元及利息（计息从2013年6月计至案件审结止）；本案诉讼费由被告负担。

一审法院认定事实：梅溪经资源至龙胜（湘桂交界处至资源段）公路工程项目业主为被告广西公路局，项目业主委托被告桂林公路局为建设业主具体负责实施，由被告桂林公路局上报并经被告广西公路局批准成立梅溪经资源至龙胜公路湘桂交界处至资源段公路工程建设办公室，招标人为梅溪经资源至龙胜公路湘桂交界处至资源段公路工程建设办公室，2009年1月5日，第三人路通公司于2008年12月18日递交的梅溪经资源至龙胜公路（湘桂交界处至资源段）公路工程№1标段施工投标文件被梅溪经资源至龙胜公路湘桂交界处至资源段公路工程建设办公室接受，成为中标人，双方于2009年1月21日签订了《合同协议书》，该工程：KO+000至K8+280，长约7.992Km，技术标准二级，水泥混凝土加铺沥青面层复合式路面，有大桥2座，计长296.23m以及其他构造物工程等，工程造价3430.0122万元，工期为24个月，从监理工程师发出开工令后算起。梅溪经资源至龙胜公路湘桂交界处至资源段公路工程建设办公室在其发出的招标文件中的合同专用条款中有价格调整的约定：合同价格在投标所在年份剩余时间不足六个月的当年不作调整，大于六个月的当年末仅作一次调整，此后每半年调整一次。路通公司将中标的№1标段分成两个工区，其中I工区（K6+397桥梁、路线KO+000至K4+000）交予马家明施工，双方签订了《工程施工合同协议书》，约定以总承包方式予以承包，总价款15300000元，在第二条乙方（即马家明）的权利和义务17.（2）中规定，马家明应对以个人名义签订的合同自行承担责任，路通公司不应向其他人承担责任。2009年2月16日，以马家明、袁鼎贵为甲方、两原告为乙方，双方签订了《资梅二级公路№1合同段1工区承包合作协议》，双方合作完成了该路段的施工。2011年6月14日，梅溪经资源至龙胜湘桂交界处至梅溪段公路工程交工验收，2014年5月15－16日召开竣工验收会议，对该工程进行了竣工验收。2013年6月，路通公司湘资路№1合同段项目经理部向梅溪经资源至龙胜公路湘桂交界处至资源段公路工程建设办公室就资龙二级公路（湘桂交界处至梅溪段）工程材料价格调整相关问题提出请示，但一直没有得到答复，而同一期的资源至龙胜二级公路共七个标段，其它六个标段都给予了材料补偿，如（龙胜至，兴安至阳朔公路工程都给予了价格调整。№1合同段项目经理部编制的材料中显示，№1合同段调整价格为2427669元，两原告的1工区则为1213834.5元。2015年11月20日，两原告与第三人马家明、袁鼎桂达成协议，由两原告补偿第三人马家明、袁鼎桂8万元后，№1合同段1工区的调增差价款1213834.5元归两原告所有。原告为维护其合法权益，于2016年5月5日，以本案的其他当事人为被告诉到法院，后因主体问题申请撤诉。

一审法院认为，综合原、被告的诉辩及第三人的陈述，本案的争议焦点为：1、两被告是不是本案的适格被告；2、原告诉请的调增差价款及利息是否超过诉讼时效；3、本案诉请的调增差价款是否有法律依据、应否支持。

一、关于两被告广西公路局、桂林公路局是否是本案适格被告的问题。

梅溪经资源至龙胜（湘桂交界处至资源段）公路工程项目业主为被告广西公路局，建设业主为被告桂林公路局，该公路工程的招标人为梅溪经资源至龙胜公路湘桂交界处至资源段公路工程建设办公室，而该公路工程建设办公室由被告桂林公路局上报并经被告广西公路局批准成立。第三人路通公司是梅溪经资源至龙胜公路（湘桂交界处至资源段）公路工程№1标段的中标人，其中标后将其承包的工程发包给第三人马家明，而马家明又将其承包的工程№1合同段1工区与两原告一起共同合作完成了该路段的施工。因此，两原告应为№1标段1工区的具体施工人。其因为合同调增差价款而起诉工程项目业主与建设业主，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。两被告抗辩工程招标人为梅溪经资源至龙胜公路湘桂交界处至资源段公路工程建设办公室，工程已通过招投标的形式承包给第三人路通公司，两被告与原告没有合同关系，也不清楚有其存在，继而否认其被告资格，因梅溪经资源至龙胜公路湘桂交界处至资源段公路工程建设办公室是两被告设立的，且为临设机构，双方因工程的调增差价款发生争议，而诉至法院，因此，对其抗辩，不予支持。

二、关于原告诉请的调增差价款及利息是否超过诉讼时效的问题。

梅溪经资源至龙胜湘桂交界处至梅溪段公路工程于2011年6月14日交工验收，被告主张该时间为原告交付承包工程的时间，原告应从此时计算诉讼时效，至原告起诉时，已超过两年，超过了法律规定的诉讼时效；原告主张，其承建的工程交工验收时间为2011年6月14日，但于2014年5月15－16日召开竣工验收会议，对该工程进行了竣工验收。被告对此有异议，其未提供证据予以证实。由于工程的相关材料均由其掌握，其未提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。因此，推定原告主张的竣工验收为2014年5月15－16日。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。原告追索调增差价款于2016年5月5日以本案的其他当事人为被告诉到法院，后因主体问题申请撤诉。于2017年1月4日再次起诉。原告起诉的时间没有超过两年，没有超过诉讼时效。

三、关于本案诉请的调增差价款是否有法律依据、应否支持的问题。

广西壮族自治区交通厅桂交基建发[2008]94号文件《广西交通建设项目价格调整指导性意见》第二条规定：2008年9月1日以后签订合同及新招标的项目，可采用《标准施工招标文件》（2007年版）16.1.1款价格指数法调整价格差额，并在招标文件及合同文件中予以明确。梅溪经资源至龙胜公路湘桂交界处至资源段公路工程建设办公室在其发出的招标文件中的合同专用条款中有价格调整的约定：合同价格在投标所在年份剩余时间不足六个月的当年不作调整，大于六个月的当年末仅作一次调整，此后每半年调整一次。原告作为梅溪经资源至龙胜公路（湘桂交界处至资源段）公路工程№1合同段1工区的实际施工人，在其承建工程完工后，提出调增差价款的请求，符合相关规定。被告抗辩原告的主张没有法律依据，理由不足，不予支持。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告为证实其主张，要求被告支付调增差价款1213834.5元，向法院提供了由第三人路通公司编制的工程材料价差调整申报资料及路通公司湘资路№1合同段项目经理部关于工程材料价格调整相关问题的请示，被告对此反驳予以否认。根据举证规则，原告对自己的主张已提供了证据，其举证责任已经完成；被告反驳不予认可，其应提供相关的证据予以证明，或者提出申请，对原告主张的金额予以鉴定，以确认其真实性。但是，被告既没有提供相关证据予以证实，也没有提出申请要求鉴定，因此，对其反驳，不予支持，被告应承担对其不利的法律后果。而被告对该工程其他标段的调增差价款已予支付，被告应支付原告的调增差价款1213834.5元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日：（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。原告承包的工程，交工验收时间为2011年6月14日，该时间为工程交付时间。根据上述规定，利息应以此时间予以计付，但原告主张从2013年6月开始计付，不违反法律规定，对其请求，予以支持，利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付。

综上所述，第三人路通公司将其中标的梅溪经资源至龙胜公路（湘桂交界处至资源段）公路工程№1标段分成两个工区，其中I工区交予马家明施工，双方签订了《工程施工合同协议书》，后马家明、袁鼎桂又与两原告签订了《资梅二级公路№1合同段一工区承包合作协议》，双方合作完成了该路段的施工。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。因第三人路通公司与马家明签订的《工程施工合同协议书》违反了上述规定，属无效合同。原告作为梅溪经资源至龙胜公路（湘桂交界处至资源段）公路工程№1合同段1工区的实际施工人，其承建的工程交工验收时间为2011年6月14日，竣工验收时间为2014年5月15－16日。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，原告在其承建工程完工后，提出支付调增差价款的请求，符合上述规定，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：被告广西壮族自治区公路管理局、广西壮族自治区桂林公路管理局支付原告李印森、***工程调增差价款1213834.5元及利息（从2013年6月起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计至本案生效判决确定的履行时间止）。本案受理费15725元，由被告广西壮族自治区公路管理局、广西壮族自治区桂林公路管理局负担。

二审中，上诉人对一审查明的事实提出如下异议：1.梅溪经资源至龙胜（湘桂交界处至资源段）公路工程项目业主是桂林公路局，而不是广西公路局；2.涉案工程的实际竣工时间为2011年6月4日，而不是2014年5月15-16日；3.本案没有证据证实被上诉人于2016年5月5日，以本案的其他当事人为被告诉到法院，后因主体问题申请撤诉。

本院二审期间，上诉人围绕其上诉请求提交了两份证据：1、梅溪经资源至龙胜湘桂交界处至梅溪段公路工程中期支付报表，拟证明桂林公路局与路通公司履行合同过程中结算及支付价款的情况，是分32批支付工程价款，已经支付完毕；2、2017年7月16日工程结算说明书，拟证明桂林公路局与路通公司完成结算，没有欠付路通公司任何工程款。被上诉人对上诉人二审期间所提交证据的质证意见为：对证据1的真实性无异议，但对其证明内容有异议。被上诉人认为其所诉的是材料价差，和工程计量没有关系；对证据2，被上诉人认为该工程结算说明书不属于证据，并提出在被上诉人提供材料补差申报表的时候是没有结算完毕的，被上诉人是以路通公司的名义向桂林公路局提出的材料价款补偿申报表。一审第三人马家明、袁鼎桂对上诉人二审期间所提交证据的质证意见为：对证据1，支付报表是真实的，无异议；对证据2，结算的时候是与建设办项目部结算，这个结算说明书是路通公司和桂林公路局的结算，支付报表都是路通公司的工程项目部做的。本院认为：上诉人桂林公路局提交的证据1能证明桂林公路局与路通公司履行合同过程中结算及支付价款的情况，是分32批支付工程价款，已经支付完毕；证据2能证明桂林公路局与路通公司完成结算，没有欠付路通公司工程款，路通公司也认可。

被上诉人对一审查明的事实没有异议，其在二审中提交了（2016）桂0329民初235号案件的受理通知书、传票、民事裁定书等证据，拟证明被上诉人在2016年5月时就已经向法院提起了诉讼，本案未超过诉讼时效。上诉人对被上诉人二审期间所提交证据的质证意见为：该组证据的真实性由二审法院认定，但就这组证据而言，由于双方在2012年底已经完成了涉案工程的结算事项，这组证据显示的时间也已经远远超过了诉讼时效期间，故这组证据不能证明被上诉人的主张。本院认为：被上诉人提交的（2016）桂0329民初235号案件的受理通知书、传票、民事裁定书等证据，能证明被上诉人在2016年5月以本案的其他当事人为被告诉到法院，后因主体问题申请撤诉。

一审第三人马家明、袁鼎桂对一审查明的事实无异议，其在二审中亦未提供新的证据。

本院对争议的事实认定如下：1.梅溪经资源至龙胜（湘桂交界处至资源段）公路工程项目业主是桂林公路局，而不是广西公路局；2，2011年6月4日，梅溪经资源至龙胜（湘桂交界处至梅溪段）公路工程№1合同段通过了建设单位、设计单位、监理单位、施工单位四方验收，质量等级为合格，交工验收投入试运行。路通公司与马家明签订的《工程施工合同协议书》第一条第九项履约保证金退还来看，梅溪经资源至龙胜（湘桂交界处至梅溪段）公路工程№1合同段全部工程竣工，通过业主组织的交工验收等条件，路通公司将履约保证金退还给马家明。因此，涉案工程交工验收时间即竣工验收时间为2011年6月4日。3.（2016）桂0329民初235号案件的受理通知书、传票、民事裁定书等证据，证实被上诉人于2016年5月5日，以本案的其他当事人为被告诉到法院，后因主体问题申请撤诉。

经审理，一审查明的其他事实属实，本院予以确认。

本院认为：一、梅溪经资源至龙胜公路湘桂交界处至资源段公路工程建设办公室与路通公司签订《合同协议书》，该工程造价3430.0122万元，工期为24个月。路通公司将中标的№1标段分成两个工区，其中I工区（K6+397桥梁、路线KO+000至K4+000）交予马家明施工，路通公司与马家明签订了《工程施工合同协议书》，约定以总承包方式予以承包，总价款15300000元，并约定马家明应对以个人名义签订的合同自行承担责任，路通公司不应向其他人承担责任。马家明与两被上诉人转让调增差价款的协议不符合该合同约定。本案调增差价款应当由马家明或者路通公司主张，而不是马家明的合伙人李印森、***主张。因此，两被上诉人主张调增差价款，不是适格原告。二、《最高法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。上诉人桂林公路局与路通公司就本案工程已结算工程款并支付完毕，上诉人广西公路局、桂林公路局不对实际施工人马家明承担责任，也不对马家明的合伙人李印森、***承担责任。两被上诉人主张调增差价款或者增加工程款，应当向马家明和路通公司主张。因此，本案李印森、***向上诉人广西公路局、桂林公路局主张调增差价款，将广西公路局、桂林公路局作为被告，而将马家明和路通公司作为第三人提起诉讼，主体不适格。故，本案应当驳回李印森、***的起诉。

综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项、第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：

一、撤销广西壮族自治区资源县人民法院（2017）桂0329民初8号民事判决；

二、驳回上诉人（一审原告）李印森、***的起诉。

一审案件受理费15725元，由一审法院退还被上诉人李印森、***；上诉人广西壮族自治区公路管理局预交二审案件受理费15725元，由本院退还上诉人广西壮族自治区公路管理局15725元;上诉人广西壮族自治区桂林公路管理局预交二审案件受理费15725元，由本院退还上诉人广西壮族自治区桂林公路管理局15725元。

本裁定为终审裁定。

审判长　　刘福平

审判员　　邹国良

审判员　　李　艳

appoint

二〇一七年十一月二十日

书记员　　刘文静