某某、某某等与哈尔滨市牧工商建筑工程有限责任公司案外人执行异议之诉一审民事判决书

黑龙江省哈尔滨市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）黑01民初16号

原告：**，男，1957年12月24日出生，汉族，黑龙江鸿泰房地产开发有限公司股东，住哈尔滨市南岗区。

原告：***，男，1971年1月25日出生，汉族，黑龙江鸿泰房地产开发有限公司股东，住哈尔滨市南岗区。

二原告共同委托诉讼代理人巴振喜，北京大成（哈尔滨）律师事务所律师。

被告：哈尔滨市牧工商建筑工程有限责任公司，住所地哈尔滨市道里区安静街50号。

法定代表人:董振祥，经理。

委托诉讼代理人:李树清，男，1948年9月12日出生，汉族，哈尔滨市牧工商建筑工程有限责任公司项目经理，住哈尔滨市南岗区。

委托诉讼代理人:王福顺，男，1954年5月13日出生，汉族，哈尔滨市牧工商建筑工程有限责任公司职工，住哈尔滨市南岗区。

第三人：黑龙江鸿泰房地产开发有限公司，住翰林学士道外区北新街186号2楼。

法定代表人：郭庭阶，经理。

原告**、***与被告哈尔滨市牧工商建筑工程有限公司（以下简称牧工商公司）、第三人黑龙江鸿泰房地产开发有限公司（以下简称鸿泰公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2019年1月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告**、***的共同委托诉讼代理人巴振喜，被告牧工商公司到庭参加诉讼。第三人鸿泰公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**、***向本院提出诉讼请求：依法撤销哈尔滨市中级人民法院（2018）黑01执异218号执行裁定书；判决不追加**、***为鸿泰公司与牧工商公司拖欠工程款纠纷一案的被执行人。事实和理由：1.哈尔滨市中级人民法院（2018）黑01执异218号执行裁定书追加**、***为本案的被执行人裁定程序违法。本案执行法院将**、***追加为被执行人，后被黑龙江省高级人民法院以事实不清，证据不足为由撤销并发回执行法院重新审查。执行法院本次追加**、***为被执行人必须组成合议庭审查并公开听证后才能追加。2.哈尔滨市中级人民法院（2018）黑01执异218号执行裁定书追加**、***为本案的被执行人事实不清，证据不足。3.**、***没有抽逃企业注册资金的行为。**、***向鸿泰公司交付500万元出资后，该笔资金所有权转为鸿泰公司所有。涉案款项在鸿泰公司与相关公司之间存在三次转款行为，但没有转归至**、***名下，不符合法律规定的抽逃企业注册资金得到情形和特征。4.哈尔滨市中级人民法院（2018）黑01执异218号执行裁定书认定**、***抽逃企业注册资金与最高人民法院的既有生效文件精神相悖。根据《最高人民法院执行工作办公室关于股东因公司设立后的增资瑕疵应否对公司债权人承担责任问题的复函》（[2003]执他字第33号），认为公司股东因公司设立后的增资瑕疵不应对增资瑕疵不应对增资前的公司债权人承担责任。本案，鸿泰公司1995年9月27日设立。**、***对该公司增资行为发生在2006年10月25日。本案诉争鸿泰公司与牧工商公司之间的建设工程承包合同自2003年10月开始履行至2004年12月结束，双方的债券债务关系形成于该阶段，发生在**、***对鸿泰公司增资之前。5.鸿泰公司目前布局被《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定的应当追加被执行人的条件，执行法院依据上述规定追加**、***为被执行人适用法律错误。被诉执行案件时一起双务判决执行案件。既有鸿泰公司向牧工商公司支付工程款的判决事项也有牧工商公司向鸿泰公司履行维修义务的判决事项。执行法院已经用拍卖鸿泰公司房产所得款项向牧工商支付工程款，对牧工商公司应向鸿泰公司履行的执行义务却没有采取任何执行措施。

牧工商公司辩称，**和***都是鸿泰公司的控股股东、实际控制人。东北亚陶瓷家居城有限公司（以下简称东北亚陶瓷公司）由鸿泰公司控股50%，与鸿泰公司存在关联关系。哈尔滨光太港地产开发有限责任公司（以下简称光太公司）由哈尔滨天宏房地产开发有限责任公司（以下简称天宏公司）控股50%，天宏公司是***与**妻子徐畅投资成立的公司。鸿泰公司合法经营项目是房地产开发，但自2005年以来一直处于停业状态。**、***将新增注册资金三次利用关联关系交易转出不是企业自主经营范围，而是以抽逃的注册资金为筹码，共同开发道外二十道街的滨江凤凰城项目。哈尔滨市中级人民法院作出的（2018）黑01执01执异218号执行裁定书，事实清楚、证据充分、运用法律得当。**、***属于变相抽逃注册资金，不属于增资瑕疵。

第三人鸿泰公司未到庭亦未提交书面答辩意见。

**、***围绕诉讼请求依法提交了证据如下：证据一、哈尔滨市中级人民法院（2015）哈执异字第21号执行裁定书。拟证明：该院执行局于2015年12月1日以与本案同样的事实和理由将**、***追加为案涉执行案件的被执行人。证据二、哈尔滨市中级人民法院（2016）黑01执异00007、00009号执行裁定书。拟证明：**、***因不服该院（2015）哈执异字21号执行裁定书向该院执行局提出执行异议被驳回。证据三、黑龙江省高级人民法院（2016）黑执复45、46号执行裁定书。拟证明：哈尔滨市中级人民法院执行局以与本案同样的事实、理由，将**、***追加为执行案件的被执行人经**、***向黑龙江省高级人民法院复议后撤销了21号执行裁定书，将案件发回哈尔滨市中级人民法院重新审查。证据四、哈尔滨市中级人民法院（2018）黑01执异218号执行裁定书。拟证明：该院执行局根据黑龙江省高级人民法院第45号执行裁定的意见，再次以与本案同样的事实和理由，将**、***追加为执行案件的被执行人，**、***不服该院作出的裁定依法提出本案诉讼。证据五、最高人民法院（2003）执他字第33号复函。拟证明：根据该复函的意见，哈尔滨市中级人民法院执行局追加**、***为执行案件的被执行人错误。证据六、2016年8月10日，鸿泰公司与哈尔滨海升龙房地产开发集团有限责任公司（以下简称海升龙公司）合作协议书；2006年12月20日，黑龙江省往来资金结算票据；2016年12月30日，记帐凭证各一份。拟证明鸿泰公司向东北亚陶瓷公司投资的1,000万元是基于合作协议书所履行的投资义务，并非哈尔滨市中级人民法院执行局所认定的，该笔投资款是鸿泰公司与没有任何经济往来的东北亚陶瓷公司进行的无因转款。鸿泰公司向东北亚陶瓷公司转款1,000万元性质为投资款，该公司为鸿泰公司出具财务收据一份，鸿泰公司除该1,000万元款项以外，还同时向东北亚陶瓷公司付款68万元。证据七、2005年4月1日协议书一份。拟证明:诉争的1,000万元款项最终用途为支付光太公司开发的滨江凤凰城项目拆迁款，滨江凤凰城项目是鸿泰公司与海升龙公司各投资50%合作开发项目.实际出资人为鸿泰公司和海升龙公司，其项目以光太公司名义开发。从而证明东北亚陶瓷公司向光太公司转款用于支付滨江凤凰城项拆迁款的行为，是基于该份协议所发生。因东北亚陶瓷公司实际出资人为鸿泰公司和海升龙公司，在此基础上，二公司合作开发滨江凤凰城项目并向滨江凤凰城项目投资的行为也是有事实根据的。证据八、2006年11月15日至2017年2月8日，东北亚陶瓷公司银行对帐单三张。拟证明：东北亚陶瓷公司与光太公司因滨江凤凰城项目存在多笔财务往来，并非哈尔滨市中级人民法院执行局在217号裁定书中认定的，鸿泰公司、东北亚陶瓷公司向没有任何经济往来的光太公司进行转款的事实是错误的。证据九、2018年12月26日，哈尔滨市中级人民法院开庭传票一份。拟证明：诉争的事项没有经过听证程序，追加**、***为拖欠款被执行人程序违法。其追加裁定下发日期为2018年12月12日，听证会召开日期为2018年12月26日。该听证会与追加**、***为被执行人的案件没有关联性。

牧工商公司围绕**、***的诉讼请求依法提交证据如下：证据一、2006年10月25日，银行询证函。拟证明：**、***各增资500万元。证据二、2006年10月25日，哈尔滨银行现金缴款单。拟证明：**、***各增资500万元。证据三、2006年10月26日，新增注册资本实收明细表。拟证明：**、***各增资500万元。证据四、2006年12月18日，哈尔滨商业银行进帐单一份。拟证明：鸿泰公司汇入东北亚陶瓷公司1,068万元。证据五、2006年12月27日，哈尔滨商业银行进帐单一份。拟证明：鸿泰公司汇入东北亚陶瓷公司后又汇入光太公司12,614,923元。证据六、2006年12月27日，哈尔滨商业银行转帐支票一份。拟证明：光太公司将12,614,923元又汇入哈尔滨电磁线厂。证据七、2006年12月18日至27日，东北亚陶瓷公司的银行流水单一份。拟证明：鸿泰公司抽逃资金事实存在。证据八、2006年12月27日，光太公司银行流水单一份。拟证明：光太公司向哈尔滨电磁线厂转款12,614,923元。证据九、鸿泰公司工商信息一份。拟证明：**、***是鸿泰公司控股股东。证据十、鸿泰公司股东会议纪要。拟证明：***、**妻子徐畅是鸿泰公司股东。证据十一、2006年10月25日，验资事项说明。拟证明：**、***新增注册资金1,000万元。证据十二、鸿泰公司营业执照。拟证明：鸿泰公司成立于1995年9月27日。证据十三、东北亚陶瓷公司工商信息一份。拟证明：鸿泰公司与海升龙公司各占东北亚陶瓷公司50%股份。证据十四、东北亚陶瓷公司董事会议决议一份。拟证明：东北亚陶瓷公司聘任***之父郭延阶为总经理，**为财务负责人。证据十五、东北亚陶瓷公司营业执照一份。拟证明：东北亚陶瓷公司成立于2006年8月2日。证据十六、东北亚陶瓷公司注册信息查询单一份。拟证明：东北亚陶瓷公司成立日期。证据十七、光太公司股东情况一份。拟证明：**、***以天宏公司入股50%。证据十八、天宏公司工商信息一份。拟证明：天宏公司董事长***、总经理徐畅（**妻子）各占50%股份。证据十九、天宏公司工商信息一份。拟证明：**任天宏公司监事。证据二十、天宏公司工商信息一份。拟证明：天宏公司成立于2007年10月8日。证据二十一、光太公司营业执照一份。拟证明：光太公司成立日期。证据二十二、光太公司基本信息查询单一份。拟证明：光太公司成立于1994年10月18日。证据二十三、2005年4月3日，光太公司章程。拟证明光太公司股东***签字。证据二十四、竣工验收备案表一份。拟证明：涉案工程竣工验收日期为2007年5月23日，备案日期为2007年8月3日。证据二十五、二十六，**妻子徐畅身份信息一份。拟证明：**、徐畅身份。证据二十七、***身份信息一份。拟证明***身份。证据二十法、拆迁协议书一份。拟证明：光太公司有拆迁项目，诉争1000万元用在光太公司拆迁协议上。证据二十九、哈尔滨市中级人民法院（2018）黑01执异218号执行裁定书。拟证明：**、***抽逃注册资金成立。证据三十、2016年6月25日，**、***执行异议复议申请书（1）（2）。拟证明**、***承认三次转款。

本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对**、***举示的证据牧工商公司质证意见为，证据一至证据五、真实性无异议，对证明问题有异议。证据六、真实性、证明问题均有异议。协议书没有经过工商局备案，不能证明**、***主张的事实；往来票据是自行填写的，没有银行印章。哈尔滨市中级人民法院执行局到银行查到转款1,068万元。证据七、真实性有异议。光太公司是天宏公司和黑龙江华泰房地产开发有限公司（以下简称华泰公司）控股，与鸿泰公司没有任何关系。哈尔滨光太房地产开发有限责任公司道外分公司（以下简称光太道外分公司）营业执照显示2005年4月25日登记成立，该协议书日期为2005年4月1日，此时光太道外分公司还没有成立就收购了。证据八、真实性、证明问题均有异议。与本案抽逃资金没有关系。证据九、真实性没有异议，证明问题有异议，2015年，牧工商公司认为**、***抽逃注册资金而提出申请。听证会没有研究这事，追加**、***为执行被申请人，因当时政策没有规定，追加必须听证。对牧工商公司举示的证据**、***质证意见为，其证据的真实性、关联性、合法性及证据来源均有异议，对证明问题不予认可。关于牧工商公司举示的银行流水单、工商登记信息等证据，其证据来源不具备合法性。

针对诉争案件**、***是否存在企业抽逃出资事实，本院依职权调取了鸿泰公司、光太公司、东北亚陶瓷公司、天宏公司的工商注册登记档案。经本院组织质证，**、***、牧工商公司对本院调取证据的真实性均无异议，本院予以采信。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷作证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：**、***提交的证据一至五、证据九，牧工商公司对其真实性没有异议，本院对上述证据的真实性予以确认。证据六、记账凭证为鸿泰公司自行制作，海升龙公司、鸿泰公司为东北亚陶瓷公司的股东，双方存在关联关系。对合作协议书、资金结算票据、记账凭证的真实性本院不予采信。证据七，海升龙公司与鸿泰公司均为东北亚陶瓷公司的股东，存在关联关系，对该证据的真实性本院不予采信。证据八，该证据为银行流水，对该证据真实性，本院予以采信。对牧工商公司提交的证据一至证据三十，**、***虽对上述证据真实性有异议，但上述证据与本案诉争事实存在关联性，本院对上述证据的真实性予以确认。

本院经审理查明，1995年9月27日，鸿泰公司成立，注册资金500万元。2000年8月25日注册资金增加变更为1,025万元。2006年8月2日，鸿泰公司出资500万元与海升龙公司出资500万元成立东北亚陶瓷公司。东北亚陶瓷公司的经营范围为摊位、设施租赁；物业管理；购销陶瓷制品、建筑材料、装饰材料、家具、五金交电。该公司董事为**、郭庭阶、田春富，田春富为公司董事长、法定代表人，郭庭阶为经理，**为财务负责人。2006年10月23日，鸿泰公司增加注册资金1,000万元，即新增股东**投资500万元，股东***增加投资500万元，2006年10月25日，鸿泰公司将新增注册资金1,000万元存入鸿泰公司哈尔滨银行兆麟支行账号12×××32中,当日该账户内存款余额为10680万元。2006年12月18日，鸿泰公司将哈尔滨银行兆麟支行账号12×××32中10680万元转入东北亚陶瓷公司哈尔滨银行兆麟支行账号12×××39中，当日该账户余额为10,857,155.36元。2006年12月27日,东北亚陶瓷公司将哈尔滨银行兆麟支行账号12×××39中12,614,923元转入到光太公司道外分公司哈尔滨银行兆麟支行账号12×××37中。1994年10月18日，光太公司成立。注册资金1,000万元。2005年4月2日，对光太公司龚宇持股900万元，***持股100万元。2009年3月24日，龚宇将持有的900万元股份分别转让给黑龙江华泰房地产开发有限公司500万元，转让给天宏公司400万元，变更后龚宇不再持股。***持有的100万元股份全部转让给天宏公司。光太公司注册资金增加1,000万元，华泰公司出资500万元，占公司股份50%，天宏公司出资500万元，占公司股份50%。2005年4月12日，光太公司道外分公司成立，负责人为龚宇。2006年12月29日，光太公司开发哈尔滨市道外区滨江凤凰城（道外区二十道街小区危棚改造），与哈尔滨电磁线厂签订房屋拆迁货币补偿协议，补偿额为12,614,923元。2006年12月27日，光太公司道外分公司将哈尔滨银行兆麟支行账号12×××37中12,614.923元转入哈尔滨电磁线厂哈尔滨银行龙港支行账号69×××18中（付拆迁补偿款）。2014年12月4日，东北亚陶瓷公司注销。2014年4月15日，光太公司注销。

另查明，2005年，牧工商公司向本院起诉请求鸿泰公司给付拖欠工程款及迟延给付利息。2007年10月28日，本院作出（2005）哈民一初字第13号民事判决书，判决：一、被告鸿泰公司于本判决生效之日其三十日内，给付原告牧工商公司所欠工程款4,727,699.40元（从应付工程款5,500,340.52元扣除工程总造价的5%质保金772,641.12元）；二、被告鸿泰公司于本判决生效之日起三十日内，给付原告牧工商公司所欠工程款4,727,699.40元的利息（利息自2004年11月起至该款给付之日止按银行同期贷款利率计算）；三、待本判决发生法律效力后，原告牧工商公司给付被告鸿泰公司工程逾期交付违约金177,265.44元；四、本判决送达后三十日内，原告牧工商公司对其所承建的哈尔滨市道外区北十四小区2号楼质量不合格部分进行维修（依照鉴定结论进行维修），待维修合格后被告鸿泰公司将质量保证金772,641.12元给付原告牧工商公司；五、驳回牧工商公司及鸿泰公司的其他反诉请求。

本院认为，关于执行法院追加被执行人程序问题。依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十八条规定：申请人申请变更、追加执行当事人，应当向执行法院提交书面申请及相关证据材料。除事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的案件外，执行法院应当组成合议庭审查并公开听证。经审查，理由成立的，裁定变更、追加；理由不成立的从待定驳回。执行法院应当自受到书面申请之日起六十日内作出裁定。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。本案虽然被黑龙江省高级人民法院发回重审，但在执行法院查清事实后，本案不属于必须进行公开听证的情形。

关于**、***对鸿泰公司增资的1000万元是否构成抽逃出资的问题。2006年10月23日，**、***向鸿泰公司增加注册资金1000万元。同年12月18日，鸿泰公司将其账户中的1068万元转移到东北亚陶瓷公司。同年12月27日,东北亚陶瓷公司其账户中12,614,923元转入到光太公司。此时，**为东北亚陶瓷公司财务负责人，***为光太公司的股东。东北亚陶瓷公司的经营范围并不包括房地产开发项目，东北亚陶瓷公司与光太公司之间无证据证明，双方存在借贷关系或业务往来。鸿泰公司与光太公司之间亦无证据证明，双方存在借贷、投资或业务往来关系。在公司验资成立后，股东没有正常的业务往来和正当的理由，比如合法的借贷关系、劳动关系，或者因经营活动的需要等等，而仅仅将出资额转移、挪作他用或者非法占有的，涉嫌抽逃出资。鸿泰公司没有正当的理由将新增注册资本经其控股的东北亚陶瓷公司转移给光太公司，用于光太公司房地产开发。故**、***对鸿泰公司新增的1000万元注册资本被转移挪作他用，应属于抽逃出资。依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。**、***应在其抽逃出资1000万元的范围内承担责任。

关于应否追加**、***为本案被执行人的问题。依据[2003]执他字第33号《最高人民法院执行工作办公室关于股东因公司设立后的增资瑕疵应否对公司债权人承担责任问题的复函》规定：公司增加注册资金是扩张经营规模、增强责任能力的行为，原股东约定按照原出资比例承担增资责任，与公司设立时的初始出资是没有区别的。公司股东若有增资瑕疵，应承担与公司设立时的出资瑕疵相同的责任。但是，公司设立后增资与公司设立时出资的不同之处在于，股东履行交付资产的时间不同。正因为这种时间上的差异，导致交易人(公司债权人)对于公司责任能力的预期是不同的。股东按照其承诺履行出资或增资的义务是相对于社会的一种法定的资本充实义务，股东出资或增资的责任应与公司债权人基于公司的注册资金对其责任能力产生的判断相对应。交易发生在公司变更注册资金之前，交易人对于公司的责任能力的判断应以其当时的注册资金为依据，而公司能否偿还交易人的债务与此后增加注册资金是否到位并无直接的因果关系。股东的增资瑕疵行为仅对公司增资注册之后的交易人(公司债权人)承担相应的责任，交易人在公司增资前与之交易所产生的债权，不能要求此后增资行为瑕疵的公司承担责任。所谓出资瑕疵是公司在设立时，出资人通过签订公司设立协议、章程认缴公司出资，在公司成立后，出资人取得股东资格，享有股权，同时股东应按公司章程的规定实际缴纳出资，如股东没有按照章程的规定交纳出资就是出资瑕疵。在公司增资扩股时，没有按增资协议出资与上述情况相同。抽逃出资是指在公司验资注册后，股东将所缴出资暗中撤回，却仍保留股东身份和原有出资数额的出一种欺诈性违法行为。故增资瑕疵是应交纳出资而未交纳，抽逃出资是已交纳出资暗中撤回，抽逃出资是对公司财产的一种侵犯，与出资瑕疵在性质上有所不同。本案，**、***增加注册资金已经实际转入鸿泰公司的账户中，不存在出资瑕疵。故**、***的抽逃出资的行为不适用上述增资瑕疵的司法解释。

关于本案是否具备追加被执行人的条件问题。2007年10月28日，本院作出（2005）哈民一初字第13号民事判决书，判决：鸿泰公司于给付牧工商公司所欠工程款4,727,699.40元及利息（利息自2004年11月起至该款给付之日止按银行同期贷款利率计算）牧工商公司给付鸿泰公司工程逾期交付违约金177,265.44元牧工商公司对其所承建的哈尔滨市道外区北十四小区2号楼质量不合格部分进行维修（依照鉴定结论进行维修），待维修合格后鸿泰公司将质量保证金772,641.12元给付牧工商公司。牧工商公司虽然未对涉案房产质量不合格部分进行维修，但鸿泰公司亦未履行对应义务，即将质量保证金772,641.12元返还给六建公司。故牧工商公司有权对其他未附对应义务部分的债权申请执行。

综上所述，**、***的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。

依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第一条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉解释》第三百一十二规定，判决如下：

驳回原告**、***的诉讼请求。

案件受理费46,800元，由原告**、***负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉人黑龙江省高级人民法院。

审判长　　李胜凯

审判员　　唐玉贵

审判员　　贾晋璇

二〇一九年五月二十八日

法官助理王帅英

书记员赵春莹