哈尔滨北兴建筑工程集团有限公司、某某建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

黑龙江省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黑民再203号

再审申请人(一审被告、二审上诉人)：哈尔滨北兴建筑工程集团有限公司，住所地哈尔滨市松**永胜路**。

法定代表人：张冬阳，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张红艳，哈尔滨日晟律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：**，男，1969年6月26日出生，汉族，住哈尔滨市南岗区。

委托诉讼代理人：吴科宇，黑龙江仁元律师事务所律师。

一审被告：哈尔滨和鑫彩色印刷有限公司，，住所地哈尔滨经开区哈南工业新城哈啤路**

法定代表人：崔立滨，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周卓琦，该公司法务。

再审申请人哈尔滨北兴建筑工程集团有限公司（以下简称北兴公司）因与被申请人**、一审被告哈尔滨和鑫彩色印刷有限公司（以下简称和鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服哈尔滨市中级人民法院（2019）黑01民终1815号民事判决，向本院申请再审。本院作出（2020）黑民申129号民事裁定书，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人北兴公司委托诉讼代理人张红艳，被申请人**及委托诉讼代理人吴科宇，一审被告和鑫公司委托诉讼代理人周卓琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

北兴公司申请再审称，《黑龙江省建设工程费用定额》规定：“没有企业资质的承包人承建工程，按《黑龙江省建筑市场管理条例》第四十五条第三款规定处罚，并不得计算各项费用”本案实际施工人**没有企业施工资质，而司法鉴定机构在计算其工程费用时违反上述规定计取管理费、税金、其他项目费、规费、利润等费用。原审判决虽然对其中管理费及税金未予认定，但对其他项目费、规费、利润共计929,610.45元以**与北兴公司无特别约定为由予以支持是错误的。再审请求撤销一、二审判决，改判北兴公司给付**工程款1,382,611.61元。

**辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。原审判决已经根据司法鉴定意见扣除了企业管理费和税金，其余部分完全符合法律规定。关于其他项目费和规费根据建设工程份额规定，也是属于实际施工人应得的费用，请求再审法院依法驳回北兴公司的再审请求。

**向一审法院起诉请求：北兴公司与和鑫公司共同支付工程款2,794,709.88元；北兴公司与和鑫公司共同支付工程款利息（自2015年12月2日至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。

一审法院认定事实：2014年9月8日，和鑫公司（发包人）与北兴公司（承包人）签订建设工程施工合同约定：工程名称和鑫公司年产7万吨纸制品包装印刷项目标段；工程内容总建筑面积约60714.64平方米，包括办公楼、综合楼、生产厂房、主门卫，为框架结构；承包范围土建、装饰、水暖电、消防安装。2014年9月2日，和鑫公司与北兴公司签订了和鑫包装哈南新厂施工合同补充协议。2017年8月29日，和鑫公司与北兴公司签订了补充协议。2017年6月1日，和鑫公司出具工程款结算证明，内容为和鑫公司于2014年9月15日将哈南新厂的厂房建设项目发包给北兴公司施工，工程款总额为64,038,748.07元，于2017年6月1日前将工程款以转账、现金、承兑汇票等形式全部支付给北兴公司，现双方工程款已经全部结清。当日，北兴公司出具和鑫公司年产7万吨纸制品包装印刷项目工程款结清确认单，内容为北兴公司在2017年5月31日收到和鑫公司工程款8,377,117.80元。截至2017年5月31日，和鑫公司总计支付北兴公司工程款总额64,038,748.07元，双方工程款全部结清。北兴公司未经和鑫公司同意，将其中十二项工程（案涉工程）分包给**，具体包括：1#办公楼、2#综合楼伸缩缝、1#办公楼采光顶、2#综合楼钢结构屋面工程、2#综合楼钢结构点式玻璃雨棚工程3个、2#综合楼玻璃采光顶工程、2#综合楼食堂菜窖爬梯和盖板、3#厂房钢结构地脚锚栓植入48根、3#厂房圈梁预埋板290块、3#厂房变电所地沟盖板、3#厂房碎纸地沟盖板、3#厂房污水钢楼梯、3#厂房综合管网支架工程。双方未签订书面合同。**于2015年9月3日开始施工，至2015年11月5日施工完毕。2015年12月1日，双方就以上工程签订了工程确认单。案涉工程已经竣工验收并实际交付使用。北兴公司已向**支付工程款共计103万元（其中包括两个停车位抵36万）。依**申请，经哈尔滨市中级人民法院委托，黑龙江远大造价咨询服务有限公司于2018年3月29日作出黑远大技鉴字[2017]370号鉴定意见书，鉴定意见为根据委托鉴定事项，对**承建的工程已完工程总造价为：3,867,020.78元。其中1.1#楼、2#楼伸缩缝工程已完工程造价为9668.43元。2.1#楼采光顶工程已完工程造价为9668.43元。3.2#楼钢结构屋面工程已完工程造价为693,150.93元。4.2#楼钢结构点式玻璃雨棚工程3个工程造价为11,291.28元。5.2#楼玻璃采光顶工程已完工程造价为64,011.56元。6.2#楼食堂菜窖爬梯已完工程造价为919.19元。7.3#厂房钢结构地脚锚栓植入48根工程造价为1440元。8.3#厂房圈梁预埋板290块工程造价为23,753.74元。9.3#厂房变电所地沟盖板工程造价为3994.77元。10.3#厂房碎纸地沟盖板工程造价为102,499.49元。11.3#厂房污水钢楼梯工程造价为5829.34元。12.3#厂房综合管网支架工程造价为2,948,670.86元。2018年10月31日，远大咨询公司出具函，内容为鉴于北兴公司就鉴定意见书提出异议，根据贵院要求我司法鉴定机构本着“实事求是，严谨合理”的原则，2018年10月9日，在贵院的组织下，我公司相关专业技术人员再次对安装现场进行了勘查。根据现场勘查情况，结合图纸分析：3#厂房综合管网支架工程，是一个综合连体支架。包括：给排水、采暖支架、消防系统支架、工业管道支架组成。按照给排水、采暖支架、消防系统支架、工业管道支架分项重新计算3#厂房综合管网支架工程造价调整为：2,683,436.66元。据此，**承建的工程总造价为3,601,786.58元。其中，企业管理费合计138,485.99元；税金合计121,078.53元。**支付鉴定费用40,000元。**同意将企业管理费及税金从工程款中扣除。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。北兴公司未经和鑫公司的同意，擅自将部分工程分包给不具备建筑施工企业资质的**，双方之间形成的建设工程施工合同无效。《解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，**与北兴公司之间形成的口头建设工程施工合同虽无效，但案涉工程已经竣工验收合格并已实际交付使用，现**主张支付工程价款，予以支持。关于工程价款金额的问题。因双方未签订书面合同，未对工程价款等内容进行书面约定，且双方对工程价款金额存在争议，依据《解释》第十六条之规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”。本案中，**与北兴公司均同意对案涉工程价款进行司法鉴定。依据黑远大技鉴字[2017]370号《司法鉴定意见书》及《黑龙江远大造价咨询服务有限公司函》，案涉工程总造价为3,601,786.58元。**与北兴公司未书面约定工程款的扣除事项，北兴公司辩称应在工程款中扣除企业管理费、税金、取费、利润、人工费及相关措施费，**仅同意将企业管理费及税金从工程款中予以扣除，其他扣除事项，**均不同意在工程款中扣除。因北兴公司未举示相关证据证实扣除事项双方有约定，故仅将企业管理费138,485.99元及税金121,078.53元从工程款3,601,786.58元中予以扣除。关于北兴公司已付工程款金额的问题。**认可北兴公司已支付670,000元工程款及两个停车位抵360,000元工程款，但认为360,000元中的230,000元系北兴公司支付**施工的其他工程款，130,000元为案涉工程款，故北兴公司共支付**800,000元案涉工程款。北兴公司辩称停车位所抵360,000元为案涉工程款，共向**支付1,030,000元案涉工程款。因**未举示证据证实双方对于停车位所抵哪项工程款进行了约定，停车位所抵款项为哪项工程款应以给付人的意思表示为准，故对北兴公司已向**支付1,030,000元工程款的事实予以认定，扣除企业管理费138,485.99元及税金121,078.53元，北兴公司还应向**支付工程款2,312,222.06元（3,601,786.58元-138,485.99元-1,210,78.53元-1,030,000元）。关于工程款利息的问题。《解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”；《解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”。本案中，北兴公司与**于2015年12月1日签署了涉案工程确认单，应视为已实际交付，故**主张逾期给付工程款利息自2015年12月2日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，符合法律规定，予以支持。关于和鑫公司是否应给付工程款。《解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条款只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。本案中，和鑫公司作为发包人已向北兴公司结清全部工程款，不存在欠付工程价款的情形，且**并非农民工，不属于该条款中规定的实际施工人，故对**主张由和鑫公司与北兴公司共同给付工程款的诉讼请求，不予支持。

一审法院判决：一、北兴公司于判决生效之日起十日内给付**工程款2,312,222.06元；二、北兴公司于判决生效之日起十日内，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付**自2015年12月2日至实际给付之日止欠付工程款利息；三、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费29,158元（**已预交），由**负担3860元，由北兴公司负担25,298元；鉴定费40,000元（**已预交），由北兴公司负担。

北兴公司不服一审判决，上诉请求改判驳回**工程款中利润、其他项目费、规费的诉讼请求。

二审法院对一审法院认定的事实予以确认。

二审法院认为，北兴公司将其承建的由和鑫公司发包的部分工程分包给**施工，因**作为个人无建筑施工资质，依照《解释》第一条第一项之规定，**与北兴公司之间形成的口头建设工程施工合同无效，但案涉工程已经竣工验收合格并已实际使用，依照《解释》第二条的规定，**有权向北兴公司主张工程款。关于工程造价如何确定问题。一审中，**申请鉴定，远大造价公司2018年3月29日出具鉴定意见，北兴公司对鉴定意见提出异议后，远大造价公司于2018年7月3日对于北兴公司主张的套项不合理、工程量偏高等鉴定异议问题以回函的形式进行了答复。2018年10月31日再次出函，经再次现场勘察后，将3#厂房综合管网支架工程造价进行了调整。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”。二审中，北兴公司提出重新鉴定的申请，并未提供其他证据证实鉴定存在问题，且不符合法律规定的重新鉴定的情形，故不予准许。远大咨询公司出具的鉴定意见，虽北兴公司提出异议，但远大咨询公司已经进行了回函，且远大咨询公司对3#厂房综合管网支架工程造价的调整系补充鉴定，**对此表示认可，故一审法院依据鉴定意见确认案涉工程造价并无不当。关于管理费、税金、取费、利润、相关措施费等与管理相关的费用应如何分担问题。**与北兴公司并无特别约定，且**已同意将企业管理费、税金予以扣除，北兴公司主张扣除其他费用并无法律和事实依据，不予支持。综上所述，北兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29,158元，由北兴公司负担。

围绕当事人的再审请求，本院再审查明，黑龙江远大造价咨询服务有限公司作出的司法鉴定意见对本案争议的工程价款中含利润165,480.12元、其他项目费366,491.6元、规费397,638.73元，三项合计929,610.45元。本院再审查明的其他事实与原审法院认定的事实一致。

本院再审认为，北兴公司将其承建的由和鑫公司发包的部分工程分包给无建筑施工资质的**施工，原审法院依照《解释》第一条之规定认定**与北兴公司之间建设工程施工合同无效正确。依照《解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该条规定主要解决建设工程施工合同无效且竣工验收合格的情况下的工程款结算参照合同约定的原则。因案涉工程竣工验收合格并已实际使用，**有权向北兴公司主张工程款。因双方未签订书面的建设工程施工合同，亦未对工程价款作出结算，因此，原审法院委托司法鉴定机构对工程价款作出鉴定。虽然司法鉴定报告中对工程价款计取了其他项目费、规费及利润，但双方当事人并未对上述三项费用作出约定；《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，应该合同取得的财产，应当予以返还。不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”。建设施工合同被认定无效时，承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料已经物化到所建设工程之中，因此无法适用合同无效返还财产的处理原则，应当采取折价补偿的处理方式。因此，**主张其他项目费、规费及利润没有事实和法律依据。原审判决认定事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销哈尔滨市中级人民法院（2019）黑01民终1815号民事判决书和哈尔滨市平房区人民法院（2017）黑0108民初1536号民事判决书；

二、哈尔滨北兴建筑工程集团有限公司给付**工程款1,382,611.61元及利息（以本金1,382，611.61元为基数，自2015年12月2日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计息；自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）；

三、驳回**的其他诉讼请求。

一、二审案件受理费58,316元，由哈尔滨北兴建筑工程集团有限公司负担17,310元，由**负担41,006元，鉴定费40,000元，由哈尔滨北兴建筑工程集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　徐凤良

审判员　　李秀华

审判员　　赵　璞

二〇二〇年八月二十五日

此件与原本核对无异

法官助理吕季森

书记员何屏