哈尔滨北兴建筑工程集团有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省哈尔滨市中级人民法院

民事判决书

（2019）黑01民终1815号

上诉人（原审被告）：哈尔滨北兴建筑工程集团有限公司，住所地哈尔滨市松北区永胜路18号。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：**，男，1985年8月3日出生，汉族，该公司员工，住哈尔滨市松北区。

委托诉讼代理人：***，女，1981年9月10日出生，汉族，该公司法律顾问，住哈尔滨市道外区。

被上诉人（原审原告）：**，男，1969年6月26日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市南岗区。

原审被告：哈尔滨和鑫彩色印刷有限公司，住所地哈尔滨经开区哈南工业新城哈啤路10号。

法定代表人：***，该公司董事长。

上诉人哈尔滨北兴建筑工程集团有限公司（以下简称北兴公司）因与被上诉人**、原审被告哈尔滨和鑫彩色印刷有限公司（以下简称和鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市平房区人民法院（2017）黑0108民初1536号民事判决。本院于2019年2月22日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、调查及询问当事人的方式进行了审理。本案现已审理终结。

北兴公司上诉请求：撤销原判，依法改判将司法鉴定评估价格从不合理变为合理。事实和理由：1.因北兴公司与**未对案涉工程签订分包合同，**在一审中申请工程总造价鉴定，黑龙江远大造价咨询服务有限公司（以下简称远大咨询公司）出具鉴定意见书，案涉工程总造价为3,867,020.78元，后由于鉴定机构在计算价格套项中存在错误,各方当事人重新对施工现场勘查，远大咨询公司又出具函，更正其之前鉴定意见，将部分案涉工程造价减少265,233.93元，至此鉴定总价款为3,601,786.58元，该鉴定意见中的工程造价与实际工程量及工程造价有很大差距，对此鉴定意见北兴公司不予认可。2.**是在北兴公司指导下开展工程施工的，北兴公司一审中主张扣除相关管理费、税金、取费、利润、相关措施费等与管理相关的费用，符合相关规定，因**不可能独立完成案涉工程，案涉工程相关的安全措施、防护措施、宣传等均是由北兴公司投入，**应承担或分摊相关费用。

**辩称，同意一审判决，北兴公司上诉无理。**已将税金和管理费给付了北兴公司，其他费用不应承担，且有一部分费用已开到工人工资里了，不应该再扣除。

和鑫公司未出庭亦未提交书面答辩意见。

**向一审法院起诉请求：1.北兴公司与和鑫公司共同支付工程款2,794,709.88元；2.北兴公司与和鑫公司共同支付工程款利息（自2015年12月2日至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；3.北兴公司与和鑫公司共同承担案件受理费及鉴定费40,000元。

一审法院认定事实：2014年9月8日，和鑫公司（发包人）与北兴公司（承包人）签订了《建设工程施工合同》。约定：工程名称：和鑫公司年产7万吨纸制品包装印刷项目标段。工程内容：总建筑面积约60,714.64平方米，包括办公楼、综合楼、生产厂房、主门卫，为框架结构。承包范围：土建、装饰、水暖电、消防安装。2014年9月2日，和鑫公司与北兴公司签订了《和鑫包装哈南新厂施工合同补充协议》。2017年8月29日，和鑫公司与北兴公司签订了《补充协议》。2017年6月1日，和鑫公司出具《工程款结算证明》。内容为：和鑫公司于2014年9月15日将哈南新厂的厂房建设项目发包给北兴公司施工，工程款总额为64,038,748.07元，我公司于2017年6月1日前将工程款以转账、现金、承兑汇票等形式全部支付给北兴公司。现双方工程款已经全部结清。当日，北兴公司出具《和鑫公司年产7万吨纸制品包装印刷项目工程款结清确认单》。内容为：北兴公司在2017年5月31日收到和鑫公司工程款8,377,117.80元。截止2017年5月31日，和鑫公司总计支付北兴公司工程款总额64,038,748.07元，双方工程款全部结清。北兴公司未经和鑫公司同意，将其中十二项工程（案涉工程）分包给**，具体包括：1#办公楼、2#综合楼伸缩缝、1#办公楼采光顶、2#综合楼钢结构屋面工程、2#综合楼钢结构点式玻璃雨棚工程3个、2#综合楼玻璃采光顶工程、2#综合楼食堂菜窖爬梯和盖板、3#厂房钢结构地脚锚栓植入48根、3#厂房圈梁预埋板290块、3#厂房变电所地沟盖板、3#厂房碎纸地沟盖板、3#厂房污水钢楼梯、3#厂房综合管网支架工程。双方未签订书面合同。**于2015年9月3日开始施工，至2015年11月5日施工完毕。2015年12月1日，双方就以上工程签订了《工程确认单》。案涉工程已经竣工验收并实际使用。北兴公司已向**支付工程款共计103万元（其中包括两个停车位抵36万）。依**申请，经哈尔滨市中级人民法院委托，黑龙江远大造价咨询服务有限公司于2018年3月29日作出编号：黑远大技鉴字[2017]370号《鉴定意见书》。鉴定意见为：根据委托鉴定事项，对**承建的工程已完工程总造价为：3,867,020.78元。其中1.1#楼、2#楼伸缩缝工程已完工程造价为9668.43元。2.1#楼采光顶工程已完工程造价为9668.43元。3.2#楼钢结构屋面工程已完工程造价为693,150.93元。4.2#楼钢结构点式玻璃雨棚工程3个工程造价为11,291.28元。5.2#楼玻璃采光顶工程已完工程造价为64,011.56元。6.2#楼食堂菜窖爬梯已完工程造价为919.19元。7.3#厂房钢结构地脚锚栓植入48根工程造价为1440元。8.3#厂房圈梁预埋板290块工程造价为23,753.74元。9.3#厂房变电所地沟盖板工程造价为3994.77元。10.3#厂房碎纸地沟盖板工程造价为102,499.49元。11.3#厂房污水钢楼梯工程造价为5829.34元。12.3#厂房综合管网支架工程造价为2,948,670.86元。2018年10月31日，远大咨询公司出具《函》。内容为：鉴于被申请人就《鉴定意见书》提出异议，根据贵院要求我司法鉴定机构本着“实事求是，严谨合理”的原则，2018年10月9日，在贵院的组织下，我公司相关专业技术人员再次对安装现场进行了勘查。根据现场勘查情况，结合图纸分析：3#厂房综合管网支架工程，是一个综合连体支架。包括：给排水、采暖支架、消防系统支架、工业管道支架组成。按照给排水、采暖支架、消防系统支架、工业管道支架分项重新计算3#厂房综合管网支架工程造价调整为：2,683,436.66元。据此，**承建的工程总造价为3,601,786.58元。其中，企业管理费合计138,485.99元；税金合计121,078.53元。**支付鉴定费用40,000元。**同意将企业管理费及税金从工程款中扣除。上述事实，有工程确认单、建设工程施工合同、和鑫包装哈南新厂施工合同补充协议、补充协议、工程款结算证明、工程款结清确认单、司法鉴定意见书、函、黑龙江远大造价咨询服务有限公司资金往来票据以及各方当事人的陈述等证据载卷为证，并经当庭质证和审查，足以认定。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。北兴公司未经和鑫公司的同意，擅自将部分工程分包给不具备建筑施工企业资质的**，双方之间形成的建设工程施工合同无效。《解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，**与北兴公司之间形成的口头建设工程施工合同虽无效，但案涉工程已经竣工验收合格并已实际使用，现**主张支付工程价款，予以支持。关于工程价款金额的问题。因双方未签订书面合同，未对工程价款等内容进行书面约定，且双方对工程价款金额存在争议，依据《解释》第十六条之规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”。本案中，**与北兴公司均同意对案涉工程价款进行司法鉴定。依据黑远大技鉴字[2017]370号《司法鉴定意见书》及《黑龙江远大造价咨询服务有限公司函》，案涉工程总造价为3,601,786.58元。**与北兴公司未书面约定工程款的扣除事项，北兴公司辩称应在工程款中扣除企业管理费、税金、取费、利润、人工费及相关措施费，***同意将企业管理费及税金从工程款中予以扣除，其他扣除事项，**均不同意在工程款中扣除。因北兴公司未举示相关证据证实扣除事项双方有约定，故仅将企业管理费138,485.99元及税金121,078.53元从工程款3,601,786.58元中予以扣除。关于北兴公司已付工程款金额的问题。**认可北兴公司已支付670,000元工程款及两个停车位抵360,000元工程款，但认为360,000元中的230,000元系北兴公司支付**施工的其他工程款，130,000元为案涉工程款，故北兴公司共支付**800,000元案涉工程款。北兴公司辩称停车位所抵360,000元为案涉工程款，共向**支付1,030,000元案涉工程款。因***举示证据证实双方对于停车位所抵哪项工程款进行了约定，停车位所抵款项为哪项工程款应以给付人的意思表示为准，故对北兴公司已向**支付1,030,000元工程款的事实予以认定，扣除企业管理费138,485.99元及税金121,078.53元，北兴公司还应向**支付工程款2,312,222.06元（3,601,786.58元-138,485.99元-1,210,78.53元-1,030,000元）。关于工程款利息的问题。《解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”；《解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”。本案中，北兴公司与**于2015年12月1日签署了涉案工程确认单，应视为已实际交付，故**主张逾期给付工程款利息自2015年12月2日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，符合法律规定，予以支持。关于和鑫公司是否应给付工程款。《解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条款只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。本案中，和鑫公司作为发包人已向北兴公司结清全部工程款，不存在欠付工程价款的情形，且**并非农民工，不属于该条款中规定的实际施工人，故对**主张由和鑫公司与北兴公司共同给付工程款的诉讼请求，不予支持。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、北兴公司于判决生效之日起十日内给付**工程款2,312,222.06元；二、北兴公司于判决生效之日起十日内，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付***2015年12月2日至实际给付之日止欠付工程款利息；三、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费29,158元（**已预交），由**负担3860元，由北兴公司负担25,298元；鉴定费40,000元（**已预交），由北兴公司负担。

二审中，当事人均未提交新的证据。北兴公司于2019年4月3日当庭向本院提交了对案涉工程重新鉴定的申请。

本院二审对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：1.案涉工程造价如何确认问题；2.管理费、税金、取费、利润、相关措施费等与管理相关的费用应如何分担问题。北兴公司将其承建的由和鑫公司发包的部分工程分包给**施工，因**作为个人无建筑施工资质，依照《解释》第一条第一项之规定，**与北兴公司之间形成的口头建设工程施工合同无效，但案涉工程已经竣工验收合格并已实际使用，依照《解释》第二条的规定，**有权向北兴公司主张工程款。关于工程造价如何确定问题。一审中，**申请鉴定，远大造价公司2018年3月29日出具鉴定意见，北兴公司对鉴定意见提出异议后，远大造价公司于2018年7月3日对于北兴公司主张的套项不合理、工程量偏高等鉴定异议问题以回函的形式进行了答复。2018年10月31日再次出函，经再次现场勘察后，将3#厂房综合管网支架工程造价进行了调整。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”。二审中，北兴公司提出重新鉴定的申请，并未提供其他证据证实鉴定存在问题，且不符合法律规定的重新鉴定的情形，故本院不予准许。远大咨询公司出具的鉴定意见，虽北兴公司提出异议，但远大咨询公司已经进行了回函，且远大咨询公司对3#厂房综合管网支架工程造价的调整系补充鉴定，**对此表示认可，故一审法院依据鉴定意见确认案涉工程造价并无不当。关于管理费、税金、取费、利润、相关措施费等与管理相关的费用应如何分担问题。**与北兴公司并无特别约定，且**已同意将企业管理费、税金予以扣除，北兴公司主张扣除其他费用并无法律和事实依据，本院不予支持。

综上所述，北兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费29,158元，由上诉人哈尔滨北兴建筑工程集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一九年五月九日

法官助理秦钰

书记员于文娟