黑龙江省恒运房地产（集团）股份有限公司与黑龙江旅游集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

***中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）哈民一民终字第818号

上诉人（原审原告、反诉被告）黑龙江省恒运房地产（集团）股份有限公司，住所地哈尔滨市南岗区花园街304号恒运大厦B座21层。

法定代表人赵同生，总经理。

委托代理人韩强，住哈尔滨市道外区。

委托代理人刘国安，住哈尔滨市道里区。

被上诉人（原审被告、反诉原告）黑龙江旅游集团有限公司，住所地哈尔滨市香坊区中山路95号。

法定代表人奚河滨，董事长。

委托代理人徐智，黑龙江擎雨律师事务所律师。

委托代理人陈万山，住哈尔滨市南岗区。

原审第三人黑龙江省六建建筑工程有限责任公司，住所地哈尔滨市香坊区通乡街117号。

法定代表人宋祝，总经理。

委托代理人李晓杰。现住哈尔滨市香坊区。

上诉人黑龙江省恒运房地产（集团）股份有限公司（以下简称恒运公司）因与被上诉人黑龙江旅游集团有限公司（以下简称旅游公司）、第三人黑龙江省六建建筑工程有限责任公司（以下简称省六建）房地产开发经营合同纠纷一案，不服哈尔滨市香坊区人民法院（2012）香立字第539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月7日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月21日公开开庭对案件进行了审理。上诉人委托代理人韩强、刘国安，被上诉人旅游公司委托代理人徐智，原审第三人省六建委托代理人李晓杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

恒运公司原审起诉时称：恒运公司与旅游公司就合作建房一事分别于2001年5月8日、8月20日及2003年7月22日签订了《建楼合同书》、《补充协议》及《合建海鲜楼合同书》三份合同书。协议签订后，恒运公司严格按照协议履行了义务。现该合同主体已经建设至地上六层，完成了全部主体工程的90%施工，恒运公司投入资金几千余万元。哈尔滨市政府办公厅文件（2008）年3号文件，该项目由旅游公司与恒运公司建设，同年因旅游集团领导受审停工。2003年旅游公司法人受到调查，旅游公司相关业务全部停业，在这种情况下暂停。市纪委通知恒运公司配合调查。后旅游公司董事长高凤太因经济原因受审，恒运公司听说旅游公司负责人被判刑，之后旅游公司换了负责人，2009年案外人哈尔滨岁宝天鹅饭店有限公司以双方当事人私自拆除其房产为由，诉至哈尔滨市香坊区人民法院，导致双方合作停止。后经法院审理，于2012年3月判决驳回哈尔滨岁宝天鹅饭店有限公司全部诉讼请求。一审宣判后，哈尔滨岁宝天鹅饭店有限公司未上诉。案件结束后，旅游公司又任命了一个新领导，恒运公司多次找旅游公司协商建楼事宜，该领导不同意继续复工。并拒绝继续履行合同。恒运公司诉至法院。请求：1、判决旅游公司继续履行与恒运公司之间签订的有关合作建房协议；2、判决旅游公司履行联建施工期间的水、电等配套设施的提供义务；3、判决旅游公司支付50万元违约金；4、诉讼费旅游公司承担。

旅游公司辩称并反诉称：双方于2001年至2002年分别签订了《建楼合同书》及其《补充协议》，约定双方翻建原四层办公楼为九层新办公楼。后又于2003年签订了《合建海鲜楼合同书》，将原双方约定的新建九层办公楼变更为新建海鲜楼，施工期限自即日起至2004年春节前，恒运公司需保证该工程在2004年春节前竣工并交付使用。在《合建海鲜楼合同书》签订之前，旅游公司已经按照此前双方签订的合同约定办理了土地出让等相关手续并缴纳了土地出让金及其它费用，进行了施工前必要的“通平”等准备工作，全面适当的履行了合同约定的义务，保证了恒运公司顺利进场施工。恒运公司施工至框架五层后，由于恒运公司时任法定代表人刘军涉嫌向旅游公司时任法定代表人高凤太行贿200万元被检察机关立案侦查（后高凤太被判刑15年有期徒刑），恒运集团董事长刘军随即出国并在国外长期居留，以躲避相关部门的调查，在此期间恒运公司实际上处于无负责人的状态，导致恒运公司无人主持工作，工程就此停工。此外，由于上述合同均为旅游公司法定代表人高凤太与恒运公司法定代表人刘军在进行了行受贿犯罪的基础上主持签订，双方存在着不可告人的利益输送谋划，将本正常使用的不属于危楼的办公小四楼拆除（通过向审批机关报送虚假的其它的危楼的照片），同时严重影响了天鹅饭店B楼的正常使用，导致该楼十年来无法正常经营，并占用了天鹅饭店的停车场，使天鹅饭店蒙受了巨大损失。按照我国《合同法》第五十二条之规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同，属于无效合同。因此，也恳请人民法院予以考察。在两人罪行败露之后，暗箱交易无法继续进行，基于上述原因，恒运公司在未经与旅游公司协商并取得旅游公司同意、亦未进行任何说明或解释的情况下，即将施工设备及施工人员撤出施工现场，停止履行合同。旅游公司为此多次催促恒运公司恢复施工并按合同约定继续履行合同，恒运公司拒绝履行。旅游公司无奈之下，于2005年向恒运公司发出了《关于就解除合同进行协商的函》，按照法律规定提出合同解除，恒运公司未予回复，亦未依法提出异议之诉。根据以上事实，合同之所以未正常履行，皆为恒运公司单方违约所致，其违约行为亦导致了旅游公司巨大的经济损失及无可挽回的社会影响。恒运公司之所以提起此诉讼，并要求与旅游公司继续履行合同，是因其得知天鹅饭店要进行整体改造和大项目建设，出于欲从中获得不当利益而作出的恶意诉讼。因此，对于恒运公司的诉讼请求之一，即要求继续履行合同，旅游公司认为，双方之间订立的合同因恒运公司的根本违约行为，已经由旅游公司依法解除，合同权利义务终止，不应继续履行。退一步讲，即使合同权义未因解除而终止，亦会因市场环境及市场机会发生的巨大变化导致双方签订的合同无法实现合同目的，即不能通过合建海鲜楼的方式取得签订合同时预期会取得的经济效益，恒运公司要求继续履行的主张不能得到支持。恒运公司诉请中提到的合作协议是双方于2001年签订，2003年双方又签订了合建海鲜楼协议书，将双方于2001年签订的合同进行了变更，因此双方签订的合建办公楼协议已协商一致，权利义务已经终止。对于恒运公司的诉讼请求之二，即要求旅游公司履行水电等配套设施的提供义务，旅游公司认为，旅游公司已经履行了必要的提供义务，否则恒运公司的施工不可能进行，也无法建设到目前（五层框架）的程度。对于恒运公司的诉讼请求之三，即对违约金的主张，如上所述，合同无法继续履行是由于恒运公司单方的违约行为所导致，基于此客观事实，本应由旅游公司向恒运公司主张违约金，方符合客观事实与法律规定。综上，旅游公司认为，导致合同不能正常履行的原因为恒运公司根本违约，与旅游公司无关。也请恒运公司能够忠于客观事实，恪守诚实信用原则，避免侵害旅游公司的合法权益。旅游公司反诉请求依法判令：1、解除双方签订的《建房合同书》、《补充协议》及《合建海鲜楼合同书》；2、恒运公司给付旅游公司违约金50万元；3、恒运公司补偿旅游公司实际损失与可得利益（以鉴定为准）；4、诉讼费由恒运公司承担。

针对旅游公司的反诉，恒运公司答辩如下：1、旅游公司反诉理由不成立，不同意承担违约金；2、如果按旅游公司的观点，旅游公司提供的关于就解除合同协商函采用的是默示推定解除合同的方式，这种方式与最高法院关于贯彻民事诉讼法的司法解释冲突，方式是不合法的。该函的内容表示旅游公司要说的是双方协商，该函并不是解除通知。因此不同意旅游公司的反诉请求。旅游公司以前是以向恒运公司送达了协商解除函为由确认合同的解除，现在是因恒运公司违约合同无法实现确认合同的解除，需要明确旅游公司是否不再谈及向恒运公司发出解除函的问题，合同的解除权利是否应归法院裁判。合同已经履行了大部分，此时旅游公司单方要求解除不易解除，如果解除应赔偿恒运公司的损失及可得利益的损失。导致合同停止不能继续施工的原因是旅游公司停止向恒运公司提供水、电，是旅游公司原因导致合同无法继续履行。恒运公司是开发公司不是施工企业，自身不存在停止施工这一问题，涉案争议工程是由恒运公司发包给第三人进行施工，该单位自2003年施工开始直至今日，一直有人在施工现场进行值守。施工建筑材料仍然在现场。旅游公司称该项目停止施工是不客观的。旅游公司称是由于停工在先，旅游公司停水、电在后，请旅游公司提供证据证实停水电的时间。本案第三人已向本院另行提起诉讼向恒运公司主张索赔的诉讼请求之一就是要求恒运公司向其承担自2003年至今的工程费用，含逾期发生的窝工费用及间接损失，表明作为施工企业，该项目一直履行，未停止施工。旅游公司认为因恒运公司违约在先停止施工的事实不存在。

原审第三人省六建未到庭亦未提供反驳抗辩证据。

原审判决认定：恒运公司与旅游公司系合作关系。2001年5月8日，双方签订“建楼合同书”，合同约定：1、甲方（旅游公司）根据旅游集团的发展和目前办公楼已属危楼等因素，同意翻建中山路及珠江路转角处现四层办公楼，翻建后的新楼为九层（拟建9000平方米），设两部日立电梯，具体建筑面积以规划局审批面积为准。甲方投入土地，乙方（恒运公司）投入全部建设所需的各项资金。房屋建成后建筑面积5：5分成，新楼建成后为双方共用办公楼。具体甲、乙双方坐落位置，以立体砍块办法解决。甲方分得靠近天鹅饭店一侧，乙方分得靠近珠江路一侧。2、天鹅饭店后空地新建住宅楼（拟建层，建筑面积平方米），甲、乙双方按规划局批准后的建筑面积4：6分成，即甲方分得4，乙方分得6，如甲方分得的住宅在销售时困难，乙方可以每平方米1900元人民币购回。规划局批准后，如乙方按上述价格购回甲方分得的住宅，乙方按实数额人民币总款数分二次支付，待规划、开工手续批准后，七个工作日内一次性付齐总款额的百分之五十，余百分之五十待竣工之日起三日内一次性付齐。3、办公楼及住宅所需配套费用及设备费用等由乙方全部承担，如需借用甲方配套设施，如水、电等，乙方按实际发生费用向甲方交纳。需要新增配套费用（如电、气增容等），由乙方负责投资费用。4、新建办公楼和新建住宅报建项目，以甲方名义出现，乙方负责具体办理手续和交纳各种前期费用，甲方根据需要出示各种文件材料，协助乙方工作。5、甲方的原六楼（天鹅饭店B楼）由乙方出资安装一部载人电梯。6、甲方原六楼后的小房拆除，小院归甲乙双方所有。7、本合同如有不妥，双方可协商解决。8、本合同一式肆份，甲乙双方各执贰份。本合同自签字盖章后生效，并具同等法律效力。

2001年6月4日，黑龙江省发展规划委员会下发黑计社会（2001）401号《关于省旅游集团扩建办公楼及建设公寓楼项目协议书的批复》：一、建设规模：（一）翻扩建天鹅饭店B楼9000平方米，其中翻建2500平方米，扩建6500平方米。其功能为办公用房；（二）在天鹅饭店后侧新建两栋公寓楼，面积2.5万平方米。二、投资规模：办公用房总投资1500万元；公寓楼总投资3000万元。资金来源由你集团自筹和通过银行贷款（由你集团负责自行还贷）解决。三、建设工期：建设年限为两年，具体工程进度在年度规划中确定。

2001年8月20日恒运公司、旅游公司又签订“补充协议”，协议约定：一、甲方负责办理上述项目的临时用水、用电手续及提供临时用水、用电，但不得影响施工。二、甲方负责清除建设范围内的地上障碍物如：伐树、拆除地面构筑物等，并负责所需的各方面手续，以保证施工队伍进场后的场地平整。三、甲方应委派一名负责人员，在8月20日前提供地下隐蔽工程（例如：上下水管线、电缆、通讯等）所有资料、相关建筑物的施工图以及开工后的协调工作。四、甲方负责新建住宅楼与相邻住宅楼一层山墙处堵门、堵窗的协调工作，并在施工队伍进场前协调完毕，乙方负责堵窗、堵门施工。五、甲方同意由天鹅饭店锅炉房给新建办公楼及住宅楼供热。（一）如锅炉容量不足，由甲乙双方共同出资改造。改造费用按新建项目甲、乙双方所得的建筑面积分摊。（二）属于乙方管辖范围办公楼及住宅楼的年度取暖费，乙方按国家有关规定向甲方交纳。但甲方供热需达到政府指定的温度，否则乙方有权拒交取暖费。六、甲方同意由天鹅饭店变电所给新建办公楼和住宅楼送电。（一）甲方负责办理新建办公楼及住宅楼的正式与临时用电手续及交纳各种费用，并保证及时供电。乙方给予配合，但乙方不承担任何责任。（二）由于甲方以新建办公楼及住宅楼名义对天鹅饭店原变电所进行改造，乙方一次性支付甲方用电补偿费40万元整。七、甲方同意在消防部门确认后无偿提供天鹅饭店原消防水池及消防管线供该建设项目使用。八、甲方管辖的天鹅饭店土地证丢失，甲方应使土地所有者天鹅饭店登哈尔滨日报声明原土地证作废，乙方协助甲方办理补办手续，但甲方负责补办土地所需的各种费用。九、本协议自签定之日起生效，甲、乙双方共同遵守，如单方违约，违约方按协议各条款向守约方分别赔偿人民币50万元。涉及在建设的部分，违约方应向守约方无偿提供土地使用并出具有关手续。

2001年8月27日，旅游公司下发黑旅集建字（2001）1号文件《关于扩建黑龙江旅游集团有限公司办公楼的请示》：根据省委、省政府的指示精神，加速发展我省的旅游事业，我单位对原众多旅游单位进行了改组，并于去年年末经政府批准成立黑龙江旅游集团有限公司。在新体制运作中我集团面临着无办公场所，难以树立黑龙江省的旅游形象。为此，经集团党委研究决定：拟在天鹅饭店一侧，原六十年代末兴建的四层功能不全的简易楼进行拆除，在原地扩建九层办公楼一栋，以解决我集团办公场所的问题。该办公楼已经由黑龙江省发展计划委员会以黑计社会（2001）401号文批复了项目建议书，建设规模9000平方米，使用功能位办公用房，总投资1500万元，资金来源自筹和融资解决。建设周期拟两年。望贵局领导从发展我省旅游事业的角度出发，给予我集团大力支持，尽快批准为盼。

2001年9月24日，哈尔滨市规划局下发哈规成地字（2001年］新0034号建设项目规划用地定位通知书：黑龙江旅游集团有限公司单位申请的黑龙江旅游集团办公楼及公寓项目的建设用地，经审查，同意选址在香坊区中山路95-3号，规划占地面积为3300平方米，建设用地性质为公共设施，建筑面积12750平方米；建筑密度为49%；容积率为3.98；绿地率为10%。

2002年6月21日，双方又签订补充协议（二），协议约定：1、经规划部门批准，双方联建住宅建筑面积为：一期5150平方米，二期7900平方米，合计建筑面积13050平方米，办公楼建筑米数待定。甲方根据原“建楼合同书”约定分得住宅13050×40%=5220平方米，办公楼分配方案另签协议。2、根据原“建楼合同书”约定，甲方分得住宅部分5220平方米，除去一期车库547.4平方米归甲方所得外，乙方按1900元／平方米价格购回，其购回总额为4672.6×1900=887.794万元。3、另因该项目住宅二期工程实建有效销售建筑面积预计9770平方米（一至七层），超规划建筑面积预计1870平方米，该部分面积双方经协商，甲方分得30%，即561平方米建筑面积，乙方分得70%，即1309平方米建筑面积，该住宅超建部分规划部门处罚由乙方负责处理并承担相关费用，甲方另分得561平方米建筑面积，乙方亦按1900元／平方米购回，其金额为106.59万元，超出规划建筑面积计算以实际落成的米数为准。4、乙方需向甲方付回购款总额为994.384万元，乙方在本协议签订后十日内付叁百万元，其余部分在2003年1月31日前陆续付清。5、建成后房屋物业由乙方负责管理，乙方负责建设物业管理用房，此房产权归甲乙双方共有，但只限用于物业用房，不准用于他用。6、天鹅饭店花窖拆迁还建由甲方出具设计方案，交由开发方（乙方）审定，由乙方负责建设并承担建设费用。7、本协议未尽事宜，双方另行协商解决，本协议附件具有同等法律效力。8、本协议一式肆份，双方各执贰份，自签字、盖章之日起生效。

2002年7月26日，哈尔滨市国土资源局向市政府呈报建设项目用地说明：一、申请用地单位：黑龙江旅游集团有限公司；二、建设用地位置：香坊区中山路95-3号；三、建设用地面积：办公：1578.80平方米；住宅：1516.20平方米；四、建设用地性质：办公、住宅；五、建设项目：办公楼、住宅；六、拟办意见：有偿出让；七、法律及有关文件依据：1.《中华人民共和国城市房地产管理法》；2.市城市规划局哈规城地字（2001年）0034号规划用地定位通知书；3.省计投资预字（2001）401号文件。

2002年9月13日，哈尔滨市人民政府给旅游公司下发哈政土合字（2002）城88号哈尔滨市城区建设用地批复：一、同意将香坊区中山路95-3号，面积3095.00平方米土地（详见附图），以土地使用权出让方式供给你单位作为办公楼及住宅建设用地。二、收取土地出让金70.88万元。三、你单位必须严格按照批准的用地面积、用途、规划要求使用土地。四、用地范围内涉及各类房产的拆除补偿、动迁安置和树木砍伐等问题，必须严格按照有关规定妥善处理。五、批准的用地不得擅自转让，如需转让时，必须到市国土资源局办理土地转让审批手续。六、你单位在接到建设用地批准书之日起三十日内，持用地批复文件到市国土资源局申请土地使用权登记。七、根据黑土计联字（1995）47号文件规定，你单位应一次性缴纳土地管理费7738元。八、该宗地自批准之日起允许建设使用，满一年未用征收土地闲置费，满两年未用此批复自行失效。九、工程竣工后，持用地批复等文件申请竣工验收。2003年5月15日恒运公司以旅游公司名义交纳土地出让金70.88万元，土地管理费7738元，契税35440元。

2003年6月30日，哈尔滨市规划局给市国土资源局函编号（2003）33600号《关于重新核收土地出让金的函》：黑龙江省旅游集团（单位）新（扩）建的职工住宅及办公楼（工程），于2003年6月28日已在你局办理了土地出让手续，经我局终审，按设计文件总建筑面积为12852.72平方米，其中住宅4481.76平方米，公建及其他8370.96平方米。请按设计文件重新核收土地出让金。

2003年7月12日，双方又签订“合建海鲜楼合同书”，合同约定：一、双方共同在甲方中山路95-1号（原天鹅小四楼处）建设海鲜楼（总建筑面积7280.86平方米），甲方以土地作为投入，乙方投入全部建设所需各项资金，并负责办理相关一切建设手续。海鲜楼建成后形成的固定资产由双方5：5分成。二、海鲜楼所需配套费用及设备费用由乙方全部承担，如施工期间需借用甲方天鹅的配套设施，如：水、电、气等，乙方按实际发生的水电费向甲方天鹅交纳，建成后需要增容水电气等，由双方共同投资（暂由乙方垫付），同时乙方应办理基建用水用电相关手续。三、海鲜楼建设项目，以甲方名义出现，乙方负责办理手续和交纳各种建设费用，甲方根据需要出示各种文件材料，协助乙方工作。四、建成后的海鲜楼内部装修由双方共同商定，合理预算、合理定价、由乙方负责。所需装修和设备购置的一切费用先由乙方垫付，甲方应支付的50%装修费和设备购置费在营业后所得利润中逐年偿还。海鲜楼所需购置大的设备由双方共同考察，比质比价商定购买。五、乙方在施工建设中应文明施工，并做好施工的安全工作，防止一切事故的发生，发生事故由乙方负责。六、海鲜楼建成后的经营利润双方5：5分成，具体管理经营方式和办法待建成后另行商议签订合同。七、由乙方负责在甲方天鹅B楼后侧还建一层不少于二百平方米的职工食堂。八、本合同未尽事宜由双方协商解决。

2003年7月17日，旅游公司向哈尔滨市土地局申请：我单位在哈尔滨市香坊区中山路95-3号建设办公楼及职工公寓楼。由于在办理循环审批过程中，根据消防、人防、卫生防疫各部门的修改意见，对设计做了相应的修改，致使原规划设计建筑面积与现实建筑面积不符，因此特申请核收土地出让金。

2003年12月1日，恒运公司又以旅游公司的名义交纳土地出让金378000元、契税18900元，交纳罚款58050元。

2003年12月11日，旅游公司与哈尔滨市国土资源局签订国有土地使用权出让合同，恒运公司自地面已建造六层楼房，已完成主体工程90%，因双方相关人员涉嫌犯罪等原因，恒运公司停止施工。

2005年7月20日，旅游公司以恒运公司于2003年12月停工停建，并撤走施工设备，拖延工期向恒运公司送达黑旅集函（2005）6号《关于就解除合同进行协商的函》。函中认为恒运公司以严重违约的实际行为表示不再履行，故要求恒运公司与旅游公司就解除合同问题进行协商。

旅游公司于同年7月22日收到该函，但未做答复。

2008年3月14日，哈尔滨市人民政府下发哈政办发（2008）3号哈尔滨市人民政府办公厅印发《关于推进停缓建工程复建工作若干意见的通知》。

2008年3月18日，哈尔滨市人民政府下发哈政办综（2008）17号哈尔滨市人民政府办公厅《关于印发哈尔滨市治理停缓建项目工作实施方案的通知》。

2009年案外人哈尔滨岁宝天鹅饭店有限公司起诉黑龙江省恒运房地产（集团）股份有限公司及黑龙江旅游集团有限公司财产损害赔偿纠纷一案，哈尔滨市香坊区法院于2012年3月以（2009）香民一初字第801号民事裁定，认为案外人岁宝天鹅饭店主体不适格，驳回哈尔滨岁宝天鹅饭店有限公司的起诉。

2013年4月10日，恒运公司曾申请鉴定双方约定合建的位于哈尔滨市香坊区中山路天鹅饭店旁边9层办公楼2003年当时的建设总成本及该9层办公楼建设完毕后，其在2003年的市场价值数额进行鉴定。

2013年5月10日，旅游公司申请对天鹅饭店院内未建设完工的六层楼当时的建设成本及相关费用进行鉴定。

经法院委托，由黑龙江威龙司法鉴定服务有限责任公司鉴定，鉴定意见：天鹅饭店内未建设完的六层楼当时的工程造价为人民币2747359.20元，其中土建2679208.51元，电气部分65782.01元，水暖部分2368.68元，由于施工单位未提供打桩的一桩一表记录无法计算，本鉴定不包含此部分费用。

原审判决为：双方于2001年5月8日签订的建楼合同书、于2001年8月20日签订的补充协议、于2002年6月2日签订的补充协议、于2002年6月21日签订的补充协议（二）及2003年7月22日签订的合建海鲜楼合同书的内容为双方真实的意思表示，且不违反法律及行政法规的禁止性规定，上述合同有效，双方均应履行各自的合同义务。合同履行期间，因相关人员涉嫌犯罪等原因恒运公司自2003年12月实际停工。依照双方签订的合同及补充协议，双方合建的楼房应由恒运公司施工完成。且此后，旅游公司于2004年多次催促恒运公司继续履行合同，但恒运公司未能履行。2005年7月20日，旅游公司函告恒运公司，要求解除合同，并在该函中明确自己多次催促恒运公司履行的事实。恒运公司在接受该函后，未予以答复，直至形成本次诉讼，恒运公司擅自停工违反了合同及补充协议的约定，应承担违约责任。

关于恒运公司提出的继续履行合同的诉讼请求及旅游公司提出解除合同的反诉请求。因恒运公司违约长达十年之久，且旅游公司已于2005年7月20日向恒运公司提出解除合同的请求，如果强制履行十几年之前规划设计并按当时双方的设想签订的合同及补充协议，必然造成社会资源的巨大浪费，故原合同已无法履行。因此，恒运公司要求继续履行合同的请求不予支持，旅游公司提出的解除合同的请求予以支持。

关于双方提出的违约金的请求。因在合同中约定的违约金为50万元，现恒运公司不同意承担违约责任，应视为其包含了适当减少违约金的意思表示，故适当减少违约金以10万元为宜。

关于恒运公司实际投入的补偿问题。恒运公司投入施工建设的损失可依据鉴定意见2747359.20元，由旅游公司予以补偿；恒运公司替旅游公司垫付的土地出让金、契税、罚金1206928元，旅游公司作为受益人应补偿给恒运公司。另外，应结合现在市场的变化，包括土地出让后的增值等客观事实平衡双方的利益。故旅游公司应在上述基础上应再支付恒运公司应得款项的利息。利息的具体计算方式为：建设投入的2747359.20元自2004年1月1日起按人民银行同期贷款基准利率计算至本判决生效之日止。土地出让金依据实际出资时间分两部分计算：一是自2003年5月16日起，按本金751978元计算；二是自2003年12月2日起按本金454950元分别计算至本判决生效之日止。

关于恒运公司申请的对合同约定的工程2003年当时的建设总成本及建设完毕后，其于2013年市场价值数额进行鉴定的请求。因恒运公司违约在先致使合同不能履行，且依前述的理由，恒运公司、旅游公司间的合同应予解除，为节约诉讼成本，避免不必要的损失，故对恒运公司的该鉴定申请不予支持。恒运公司、旅游公司的其他诉讼请求本院不予支持。

依据《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条的规定，判决：一、解除恒运公司、旅游公司于2001年5月8日签订的建楼合同书、于2001年8月20日签订的补充协议、于2002年6月2日签订的补充协议、于2002年6月21日签订的补充协议（二）及2003年7月22日签订的合建海鲜楼合同；二、本判决生效后十日内，旅游公司公给付恒运公司工程款2747359.20元（不含打桩工程款）；三、本判决生效后十日内，旅游公司给付恒运公司土地出让金、税费及罚款共计1206928元；四、本判决生效后十日内，恒运公司给付旅游公司违约金10万元；五、本判决生效后十日内，旅游公司按中国人民银行同期贷款基准利率给付恒运公司利息，具体计算方式为，建设投入的2747359.20元自2004年1月1日起按人民银行同期贷款基准利率计算至本判决生效之日止。土地出让金依据实际出资时间分两部分计算：一是自2003年5月16日起，按本金751978元计算；二是自2003年12月2日起按本金454950元计算，以上两项分别计算至本判决生效之日止；六、驳回恒运公司其他诉讼请求；七、驳回旅游公司其他反诉请求。案件受理费8800元、保全费5000元（恒运公司已预交），由恒运公司承担。反诉费4，400元，旅游公司已预交，由旅游公司负担。如果旅游公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

恒运公司不服上述民事判决，提起上诉称：恒运公司对一审法院认定的本案双方之间所签订的《建楼合同书》、及其《补充协议》是双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，属有效合同的认定，无异议。但对一审法院认定的以下事实，认为存在认定事实错误。

一、一审认定恒运公司违约在先擅自停止施工，没有证据和事实根据。本案客观的事实是，双方签订《建楼合同书》后，恒运公司一直是在积极推进工程施工工作。但因进入冬季（2013年12月），因季节性原因，施工被迫停止，而非恒运公司自身主动停工。当第二年需要复工时，旅游公司的负责人因涉嫌犯罪被抓，使得旅游公司一直处于无领导负责的状态，无人来负责协调复工事宜，才出现建设项目停滞状态。但施工单位始终在现场没有撤离留守人员，施工器材、塔吊、脚手架等施工材料也一直都在现场。事实上，只要旅游集团继续向以往一样提供施工所需水、电，本案争议项目随时可以进行施工。其二、在2008年哈尔滨市政府下发的“推进停缓建工程的通知”中（哈政办法［008］3号）文件的附页“统计表”中，哈尔滨市政府已经明确认定了本案项目停建的原因是因为“旅游集团领导受审和企业改制停工”。现一审法院仅根据现有停工状态，而推定是恒运公司违约在先擅自停工导致项目烂尾的证据不足，且也不符合客观发生的基本事实。真正导致本案项目出现停滞的原因不是恒运公司停止施工，而是旅游公司的领导多次变动，他们每一个新上任的领导对这个项目都其自已的想法，他们不给我们提供施工水、电，所以导致项目长期无法复工。

二、一审法院认为，如果强制履行十几年之前的规划设计，并按当时双方的设想签订的合同，必然造成社会资源的巨大浪费，原合同已无法履行的认定，属单方的主观臆断，没有客观根据。首先，恒运公司与旅游公司2001年签订《建楼合同书》时，是因为旅游公司办公场所老旧，需新建办公楼。而时至今日，旅游公司的办公条件并未发生实质性改变。其二，2008年哈尔滨市政府在推进停缓建工程的复建过程中，旅游公司从未提出书面要求更改设计规划。相反，哈尔滨市政府还积极要求尽快按原规划复建。其三，本案合建的办公楼已耗资数百万元，建完地F-层，地上六层，完成了建筑主体四分之三的工程量。如此时解除合同终止项目建设，势必会造成更大的浪费。四、合同是否应予解除，应根据《合同法》第94条的规定进行裁判。但《合同法》第94条中并没有因可能存在资源浪费而解除合同的条款。

三、一审认定本案争议的位于中山路95号的合建办公楼主体的的工程造价为274.73万元的结论，明显存在错误。在香坊区法院另案审理的恒运公司与黑龙江省六建工程有限责任公司就本案争议涉及的建筑主体的施工合同纠纷一案中，哈尔滨市法院技术处委托北京中海华工程造价咨询有限公司所做的针对位予中山路95号的合建办公楼主体的工程造价鉴定结论为448万元，且六建公司还认为这个鉴定结论存在鉴定漏项，工程造价应该更高。同一法院，在两起案件中，先后对同一个建筑的工程委托造价鉴定，竟然得出274万元和448万元两个差距如此之大的鉴定结论，这至少说明一审法院在认定的合建办公楼主体的工程造价为274.73万元的证据上，是不充分和有问题的。请求：l、撤销哈尔滨市香坊区人民法院作出的（2012）香立字第539号民事判决书中全部判项，支持恒运公司要求继续履行合建办公楼合同的诉讼请求（不包括合建海鲜楼合同）；2、判决旅游公司负担案件受理费。

旅游公司同意原审判决。

二审期间，恒运公司举示一组证据：六建公司起诉恒运公司起诉状及工程造价鉴定书。意在证明：本案争议楼体造价在另一起案件中为450万元。

旅游公司质证意见认为不属新的证据，与本案无关联，另案鉴定结论不影响本案鉴定结论。

六建公司质证意见，对上述证据的真实性无异议。

本院认证意见：恒运公司举示的证据是经法定程序取得并作出的，鉴定标的是指向同一标的，且六建公司在质证意见中陈述是其提供了相关的内页资料作出的。故对恒运公司举示的证据真实性、合法性、关联性予以采信。

二审查证的案件事实与原审判决认定的主要事实一致。对原审判决认定恒运公司擅自停止施工不予确认。另查，哈尔滨市治理停缓建项目工作领导小组办公室2010年3月形成的《哈尔滨市城区停缓建项目基本情况汇编》对该项目的记载：由于省国资委对省旅游集团原法人代表进行审查涉及该项目，该项目停工待查。现司法机关对该案进行了判决，但省国资委尚未批准该项目继续施工。目前省旅游集团正在改制过程中，如何启动该项目待改制结束后再定。

本院认为：1、恒运公司、旅游公司签订的《建楼合同书》、《补充协议》为双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律及行政法规的禁止性规定，上述合同及补充协议均有效。2、合同及补充协议签订后，双方经共同工作，该项目获得了省计委立项批复，取得了规划许可及《国有土地使用权出让合同》，恒运公司依照合同约定交付了土地出让金、契税及土地管理等费用。合同及协议中约定的住宅建筑部分双方已履行完毕。关于办公楼部分，该楼在工程进度上，恒运公司依照合同约定将办公楼主体工程已完成地下1层及地上5层，即恒运公司履行了合同的主要义务。3、导致工程中途停工的原因，双方当事人对合同不能全面履行、工程中途停工的原因各持一词。依照哈尔滨市治理停缓建项目工作领导小组办公室2010年3月形成的《哈尔滨市城区停缓建项目基本情况汇编》对该项目的记载：由于省国资委对省旅游集团原法人代表进行审查涉及该项目，该项目停工待查。现司法机关对该案进行了判决，但省国资委尚未批准该项目继续施工。目前省旅游集团正在改制过程中，如何启动该项目待改制结束后再定。上述情况汇编说明导致该工程停工主要是旅游公司法人代表被审查，项目停工待查。4、双方签订的合同尚未依法解除，恒运公司坚持继续履行《建楼合同书》、《补充协议》，且考虑恒运公司的先前投入及其已完成涉案工程多半工程量，恒运公司要求继续履行合同及补充协议有合同基础及履行可能。5、旅游公司反诉提出解除双方的建房合同，但事实上该涉案工程已完成主体工程多半，在此情形下解除双方的建房协议，如恒运公司只收回其当年建房投入，比照双方合同约定的恒运公司预期应得利益，并结合近10多年房价上涨因素，会导致利益严重失衡。故旅游公司的诉讼请求既无合同约定，也有悖公平原则。6、关于旅游公司提出的就解除双方签订的《建楼合同》及其《补充协议》曾向恒运公司发出过《解约协商函》。首先，恒运公司不认可曾收到过该函。其次该函明确注明是协商函，并非解除合同通知。第三，尽管该函有文字表述，恒运公司7日内不答复，视为双方合同解除。但《民法通则》解释第66条规定：不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。旅游公司单方意思表示不符合法律规定，不能视为解除合同的条件成就。对旅游公司的反诉请求不予支持。综上，恒运公司上诉请求履行合同理由成立，对其该项请求予以支持。原审判决认定事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销哈尔滨市香坊区人民法院（2012）香立字第539号民事判决；

二、黑龙江省恒运房地产（集团）股份有限公司、黑龙江旅游集团有限公司2002年5月8日签订的《建楼合同书》及2001年8月20日签订的《补充协议》合法有效；

三、黑龙江省恒运房地产（集团）股份有限公司、黑龙江旅游集团有限公司继续履行《建楼合同书》、《补充协议》；

四、驳回黑龙江省恒运房地产（集团）股份有限公司其他诉讼请求；

五、驳回黑龙江旅游集团有限公司原审反诉请求。

一、二审案件受理费17600元由黑龙江省恒运房地产（集团）股份有限公司负担17400元，由黑龙江旅游集团有限公司负担200元，保全费5000元、反诉费4400元、鉴定费由黑龙江旅游集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　焦崇升

审　判　员　　柳　波

代理审判员　　崔　宁

二〇一六年二月十六日

书　记　员　　于凯华