黑龙江吉隆建设工程有限公司、同江市教育局建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

黑龙江省佳木斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2023)黑08民终339号 上诉人(原审被告）：黑龙江吉隆建设工程有限公司，统一社会信用代码：91231000755341436W，住所地牡丹江市西安区温春镇温春大街***办公室一层。 法定代表人：周彬，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，黑龙江林川律师事务所律师。被上诉人(原审原告）：***，男，1975年11月1日 出生，公民身份号码：23081919********，汉族，个体，住同江市。 被上诉人(原审第三人）：同江市教育局，统一社会信用代码：112308810018024789，住同江市建设路227号。 负责人：***，该局局长。 委托诉讼代理人：***，黑龙江远东律师集团（佳木斯）事务所律师。 委托诉讼代理人：***，该局科员。 上诉人黑龙江吉隆建设工程有限公司与被上诉人***、同江市教育局建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省同江市人民法院(2022)黑0881民初573号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黑龙江吉隆建设工程有限公司上诉请求：一、要求依法撤销原审判决；二、发回重审或依法改判；三、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、原审判决认定事实明显错误，应当予以撤销。在原审庭审中，上诉人答辩已经表述，被上诉人***并未完成其承包的全部施工工程，主张按合同总价款要求按照合同价款标准给付工程款没有事实和法律依据。被上诉人***在组织施工在未完成全部施工任务的前提下突然离场，经上诉人多次催促，原告拒不到场完成施工，无奈，上诉人另行承包给给他人（***）完成收尾工程，支付给之后的承包人***32100**包费。为支持上诉人主张，上诉人提供了短信截图、现场照片、电气安装施工合同等证据，客观的证明了被上诉人***没有完成全部施工工程的基本事实，对此被上诉人***的质证模糊不清，但没有提供任何证据予以证明，应当认定上诉人提供证据的证明力，原审判决却认为“庭审中表示未有第三人见证且未与***对未完工程量进行确认”，以此为由对上诉人的证据不予采信，换而言之，上诉人与被上诉人***也同样未对全部工程已经施工完成的工程量进行确认，原审依然认定被上诉人***已经完成了全部施工任务，显然对举证责任的分配适用了双重的标准，显然认定事实错误，应当依法纠正。二、被上诉人同江市教育局仅依据合同约定（不包含增加的工程量及价款），目前尚欠上诉人工程款3199998.89元，显然作为发包人应当在欠付工程款范围内承担给付作为实际施工人的被上诉人***的工程款的义务，原审判决同江市教育不承担连带责任不仅认定事实错误，且与法相悖，应当依法予以纠正。正如原审上诉人所述，上诉人虽与被上诉人同江市教育局尚未最后结算，但合同约定的工程量已经全部完成并存在工程量的增加的客观事实，仅依据合同内的工程价款确定为19904865.37元，被上诉人同江市教育局已经给付上诉人工程款16704866.48元，仅合同内的工程款即欠付3199998.89元，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》（法释〔2020〕25号）第四十三条明确规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。在原审中，各方当事人也认可全部工程已经完成施工并已经竣工投入使用，因此依据该条款规定，欠付工程款数额是应当由人民法院予以查明的，被上诉人同江市教育局也应举证证明其不存在欠付工程款的事实，这一举证责任应当由被上诉人同江市教育局承担，而且事实上的拖欠是不争的事实，因此被上诉人同江市教育局是否拖欠工程款的事实应由原审法院依法予以查明，原审却将举证责任分配给被上诉人***，以“***应承担举证不能的法律后果”为由判决要求同江市教育局承担连带责任的诉讼请求不予支持，显然是认定事实的错误，必然导致适用法律错误，应当依法予以撤销并纠正。 ***、同江市教育局辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审法院判决。 ***向一审法院起诉请求：1.要求黑龙江吉隆建设工程有限公司给付***工程款270630.41元、要求同江市教育局在黑龙江吉隆建设工程有限公司未给付的工程款的范围内给付***270630.41元；2.要求黑龙江吉隆建设工程有限公司承担本案诉讼费。庭审中，***变更第一项诉讼请求：1.要求黑龙江吉隆建设工程有限公司给付***工程款220630.41元，要求同江市教育局在黑龙江吉隆建设工程有限公司未给付的工程款的范围内承担连带责任。事实和理由：2020年6月10日，黑龙江吉隆建设工程有限公司同江项目部与***签订了《电气安装施工合同》、《消防建设工程施工合同》，合同约定由***承建同江市公共体育场跑道及足球场的电气安装、消防建设。同江市教育体育局为以上两个项目的原发包方。***按合同约定如期完成工程建设，该工程于2022年3月11日竣工验收，取得《建设工程消防验收备案凭证》。***承建的消防工程总价款为344671.85元，电气安装每平米22元，建筑面积为6634.48平方米，总价款为6634.48平方米×22元=145958.56元，两项合计490630.41元。黑龙江吉隆建设工程有限公司给付***220000元工程款后，拒不给付剩余工程款，故***为维护其合法权益诉至本院。 一审法院认定事实：2018年7月21日，同江市教育局与黑龙江吉隆建设工程有限公司签订《建设工程施工合同》，约定将同江市公共体育场**跑道和足球场建设工程项目发包给黑龙江吉隆建设工程有限公司进行施工，约定工程内容为：**跑道及足球场地面、看台钢结构、看台土建、看台采暖、看台电气、看台通风、看台消火栓、看台给排水；约定签约合同价为19904865.37元，工程价款的给付方式为开工后支付合同价10%作为预付款，并按每月形象进度拨付90%的进度款并扣除已预付的比例，工程验收再支付7%工程款，余3%为质保金，同时约定禁止分包。同江市教育局于2019年7月30日、2019年10月15日、2020年7月15日对黑龙江吉隆建设工程有限公司申请的已完成的1号看台消防水池、2号看台基础及一层框架柱顶梁板、电气工程预埋、消防外网工程、1号2号看台电气工程及消火栓工程等已完工部分的工程款支付报审表进行审批及相应款项拨付。2020年6月10日，黑龙江吉隆建设工程有限公司与***签订《消防建设工程施工合同》、《电气安装施工合同》，将案涉消防工程及电气工程部分在未经发包人同江市教育局同意的情形下分包给***，其中消防建设工程施工合同约定承包内容为：变电箱以下（消防控制箱）所有工程的消防水、消防电；消防工程项目，包工包料；开工日期为2020年5月25日，竣工日期为2020年9月31日，工程总价款为344671.85元；电气安装施工合同约定承包内容为：照明系统：管路预留预埋、穿线、照明灯具、插座、开关、配电箱和电表及调试等施工图所包含的内容；动力系统：管路及套管预埋、电缆桥架安装、线缆敷设配电设备安装及调试等内容；开工日期为2020年5月30日，竣工日期为2020年9月30日，工程总价款为145958.56元。消防工程及电气安装工程约定的总价款合计为490630.41元，黑龙江吉隆建设工程有限公司已给付工程款270000元。2022年3月11日，案涉工程取得建设工程消防验收备案凭证。现***已其与黑龙江吉隆建设工程有限公司合同约定的工程量均已完工为由，要求其支付剩余工程价款220630.41元。另查明，同江市教育局与黑龙江吉隆建设工程有限公司均认可双方签订的建设工程施工合同中约定的全部工程项目均已竣工验收，但双方在工程款结算过程中发生争议，现同江市体育局欠付黑龙江吉隆建设工程有限公司的工程款数额处于审计过程中尚无法确定。 一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款关于“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效”的规定，本案中，承包人黑龙江吉隆建设工程有限公司在未经发包人同意的情形下与不具备相应资质的***签订的案涉电气及消防建设施工合同应认定为无效，但***作为案涉电气及消防建设工程的实际施工人，全部工程项目均已竣工验收，黑龙江吉隆建设工程有限公司及同江市教育局对案涉工程质量均未提出异议，故其要求支付工程价款的主张应予支持。关于黑龙江吉隆建设工程有限公司辩称应将***未完成工程量部分的工程款数额予以扣除的辩解意见，因其提供的证据不足以证明其事实主张，故在其未能提供其他证据补强的情况下，其应承担举证不能的法律后果，对该辩解意见，本院不予采纳。关于黑龙江吉隆建设工程有限公司辩称应以其与同江市教育局最终确认的消防工程量及价款来确定其应给付***工程款的辩解意见，其与***约定按固定价结算工程价款，即使双方签订的案涉电气及消防建设施工合同无效，但关于案涉价款数额的约定明确，意思表示真实，故其应按该约定履行价款支付义务，对其辩解意见，本院不予采纳。关于同江市教育局是否应对案涉未给付工程款承担连带责任的诉讼请求，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条关于“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，本案中，***虽以黑龙江吉隆建设工程有限公司为被告，同江市教育局为第三人提起诉讼，但主张同江市教育局在未给付的工程款的范围内承担连带责任，故该二者的诉讼地位实为共同被告。同时，发包人同江市教育局对实际施工人***承担责任的前提是其欠付作为违法分包人的黑龙江吉隆建设工程有限公司的工程价款，并以其欠付的工程价款为限承担给付责任。本案中，***未向本院提供证据证实同江市教育局欠付黑龙江吉隆建设工程有限公司的工程款数额，且同江市教育局与黑龙江吉隆建设工程有限公司均表示双方之间欠付的工程款数额因处于审计过程中尚未结算完毕无法确定，故在同江市教育局欠付黑龙江吉隆建设工程有限公司的工程款额不明确的情况下，***应承担举证不能的法律后果，其要求同江市教育局承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第七百八十八条、第七百九十一条第三款、第七百九十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款、第四十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定判决如下：一、黑龙江吉隆建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付***工程款220630.41元；二、驳回***的其他诉讼请求。 本院二审期间，上诉人向法庭提交证据:照片38张。证明问题：在2020年10月至11月被上诉人***施工的项目工程有部分项目未完成施工，由上诉人另行委托的他人组织施工的事实，结合上诉人向一审法院提供的上诉人与新施工人签订的承包合同，足以证明被上诉人***存在着32120元的收尾工程未完工，所以一审判决认定给付数额应当将该笔数额扣减。 被上诉人***对证据质证意见，对证据的真实性及证明问题均有异议。照片中自来水不归我施工，外网也不归我施工，其中的电机是我提供原料并安装的。 被上诉人同江市教育局对证据质证意见，对证据的真实性没有异议，对证明问题有异议。被上诉人同江市教育局在该工程发包后并不知道该强电消防工程实际是由谁进行施工的。 本院经审查认为，上述证据无法直接证实上诉人欲证明的问题，故对上述证据不予认定。 被上诉人***、同江市教育局均未向法庭提交证据。 一审期间双方当事人法定期限内提交的证据均已移送至本院。经审查，一审法院对各方提交证据的认证意见正确。根据上述有效证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案上诉争议的焦点问题为两点，第一点为被上诉人***是否能主张全部施工工程款项，上诉人是否另行承包给给他人完成收尾工程并给付工程款；第二点为被上诉人同江市教育局是否应承担连带责任。本院认为，***作为案涉电气及消防建设工程的实际施工人，工程项目均已竣工验收，黑龙江吉隆建设工程有限公司及同江市教育局对案涉工程质量均未提出异议，故***要求支付工程价款的主张应予支持。黑龙江吉隆建设工程有限公司提出另行承包给给他人完成收尾工程并给付工程款，应将***未完成工程量部分的工程款数额予以扣除的意见，因其提供的证据不足以证明其事实主张，故在其未能提供其他证据补强的情况下，原审法院认定其应承担举证不能的法律后果，对该意见不予采纳并无不当。关于同江市教育局是否应对案涉未给付工程款承担连带责任的请求，发包人同江市教育局对实际施工人***承担责任的前提是其欠付作为违法分包人的黑龙江吉隆建设工程有限公司的工程价款，并以其欠付的工程价款为限承担给付责任。本案中，同江市教育局与黑龙江吉隆建设工程有限公司均表示双方之间欠付的工程款数额因处于审计过程中尚未结算完毕无法确定，在工程款额不明确的情况下，原审法院对要求同江市教育局承担连带责任的诉讼请求不予支持并无不当。故原审判决黑龙江吉隆建设工程有限公司支付***工程款220630.41元；驳回***的其他诉讼请求并无不当。 综上，本院对上诉人黑龙江吉隆建设工程有限公司的上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5360元，由上诉人黑龙江吉隆建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　**** 审判员　　*** 二〇二三年三月二十七日 书记员　　***