海林市水务局、黑龙江**建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

黑龙江省牡丹江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）黑10民终192号 上诉人（原审被告）：海林市水务局，住所地黑龙江省海林市。 负责人：***，该单位局长。 委托诉讼代理人：***，黑龙江牡大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，黑龙江牡大律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黑龙江**建设工程有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市爱民区。 法定代表人:周彬，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，男，该公司工程师。 委托诉讼代理人：***，黑龙江***师事务所律师。 上诉人海林市水务局因与被上诉人黑龙江**建设工程有限公司（以下简称**建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省海林市人民法院（2022）黑1083民初1254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人海林市水务局的委托诉讼代理人***、***，被上诉人**建设公司的委托诉讼代理人***、**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 海林市水务局上诉请求:1.请求撤销黑龙江省海林市人民法院（2022）黑1083民初1254号民事判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由**建设公司承担。事实与理由：1.一审法院认定事实有误，鉴定人和法庭并没有组织双方当事人正式进行核对，一审判决所述重新进行核对的事实并不存在；2.鉴定机构于2022年11月16日作出（2022）中造鉴字第02号司法鉴定意见书，海林市水务局提出异议后，鉴定机构于2022年12月19日以相同文号又作出一份司法鉴定意见书。在此情况下，以其为依据和基础作出的两份回复函不能作为有效证据使用；3.鉴定程序严重违法，鉴定机构出具两份司法鉴定意见文号相同，严重违反鉴定程序，同时鉴定意见明显依据不足，案涉工程中标价为4552350.26元，在设计变更及增加工程量不是很多的情况下，鉴定意见确定的案涉工程造价10265638.71元，不符合常理和案涉工程的实际情况，同时在鉴定意见中存在标内工程及标外工程重复计算。按照海林市水务局与**建设公司合同约定变更估价应执行通用条款第10.4条及已标价工程量清单或预算书有相同项目的，按照相同项目单价认定已标价工程量清单或预算书无相同项目但有类似项目的，参照类似项目的单价认定，暂估价项目采取甲乙双方确认价格方式确定价格调整，采用造价信息进行价格调整。而本案鉴定人并未全部依照双方合同约定确定工程造价，尤其是未按照已标价工程量清单或预算书中相同及类似项目单价来确定设计变更和增加工程量以及标外工程的合理价格，造成工程价款严重虚高。综上，请求二审法院依法保护上诉人的合法权益。 **建设公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，关于上诉人所述案涉司法鉴定程序及内容的诸多异议，在一审庭审中司法鉴定机构已经出具回函予以答复，对于本案在实际施工中由于设计变更增加较多的工程项目，故本案司法鉴定机构出具的对工程价款的鉴定是符合客观事实，并无不合理情况。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。 **建设公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令海林市水务局立即给付工程款6135420.21元；2.立即给付自2020年11月1日期至12月27日期间的逾期付款违约金41516.34元（以6135420.21元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算），2020年12月27日后的逾期付款违约金要求给付至全部清偿之日止（以6135420.21元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基数准利率的两倍计算）；3.案件受理费、鉴定费由海林市水务局负担。一审庭审中，**建设公司变更诉讼请求为：1.依法判令海林市水务局立即给付工程款6215638.71元（其中增加给水公司部分工程造价金额是72128.67元）；2.依法判令海林市水务局即给付自2020年8月29日起至全部清偿之日止期间的逾期付款利息（以6215638.71元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算）。 一审法院认定事实：2018年11月12日，**建设公司通过招投标，取得了海林市城区中部雨污分流管网改造工程项目二标段建设工程，并与海林市供水污水及排水工程项目建设管理处签订了《建设工程施工合同》，承包人为**建设公司，发包人为海林市供水污水及排水工程项目建设管理处。工程地点为：海林市海林镇；工程名称为：海林市城区中部雨污分流管网改造项目二标段。施工过程中因项目避免重复施工，减少不必要施工浪费，双方又签订了《补充协议》。2019年9月10日，海林市供水污水及排水工程项目建设管理处将位于海林市××路××街交叉口路段施工工程发包给**建设公司进行施工。工程名称为：海烟路与***交叉口路段钢筋混凝土方渠。双方签订了《补充协议》。上述工程于2020年8月28日已竣工验收合格，并交付使用。海林市水务局先后给付**建设公司工程款4050000元。经海林市供水污水及排水工程项目建设管理处委托天津津建工程造价咨询有限公司对上述工程进行了结算审核。2022年6月24日，天津津建工程造价咨询有限公司作出《工程造价咨询报告书》，但由于海林市水务局对该报告有异议，故双方未能对该报告书进行确认。中资国际工程咨询集团有限责任公司于2022年11月16日作出（2022）中造鉴字第002号司法鉴定意见书，海林市水务局提出异议后，鉴定机构作出了回复函。针对海林市水务局提出的异议，鉴定机构派出鉴定人员2人、工作人员1人，法院工作人员2人，海林市水务局工作人员、技术人员、委托诉讼代理人***等，**建设公司工作人员、技术人员，共同到现场主要以海林市水务局提出异议的工程进行现场（牌匾、花坛等）勘验、拍照等，尔后在一审法院审判庭，由鉴定人员组织双方的技术人员对施工图纸、工程签证、工程量确认单、材料价格确认单等重新进行了核对。中资国际工程咨询集团有限责任公司于2022年12月19日作出司法鉴定意见书，确定案涉工程造价款为10265638.71元（其中有海林市水务局增加的给水公司部分工程造价金额72128.67元）。鉴定费为80000元。庭审中海林市水务局明确：海林市供水污水及排水工程项目建设管理处不具备法人资格，其债权债务由海林市水务局承担。 一审法院认为，《中华人民共和国民法典》第七百八十八条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”第七百九十九条第一款规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”案涉合同符合法律规定，为有效合同。海林市水务局于2020年8月28日对工程竣工验收合格，并交付使用后，应当及时进行结算，并给付**建设公司工程款。由于海林市水务局逾期结算，尚有工程款未予支付，已经构成违约。虽然海林市城区中部雨污分流管网改造项目二标段工程采用工程量清单招投标，但在实际施工中，工程由于设计变更等原因，增加了较多工程项目，还有增加的海烟路与***交叉口路段钢筋混凝土方渠工程。其工程签证69张、工程量确认单4张、材料价格确认单2张，且工程签证等只是对量进行了确认，并未对价格进行确认。导致工程结束后，在海林市供水污水及排水工程项目建设管理处委托天津津建工程造价咨询有限公司对上述工程进行了结算审核，天津津建工程造价咨询有限公司作出《工程造价咨询报告书》后，双方产生较大的争议，海林市水务局并未对该《工程造价咨询报告书》进行确认。经一审法院释明，**建设公司申请司法鉴定。根据**建设公司的申请，一审法院依法选定中资国际工程咨询集团有限责任公司进行鉴定。中资国际工程咨询集团有限责任公司于2022年11月16日作出（2022）中造鉴字第002号司法鉴定意见书，海林市水务局提出异议后，鉴定机构派出鉴定人员与双方的工作人员、委托诉讼代理人、技术人员，共同对异议工程现场勘验，并组织上述人员对施工图纸、工程签证、工程量确认单、材料价格确认单等，重新进行核对。由于施工工程为隐蔽性工程，现在已经由市政部门对施工的道路铺设了沥青路面，无法进行破面测量，这也不符合客观情况。鉴定机构依法现场勘验、实际施工图纸、工程签证等材料于2022年12月19日依法作出司法鉴定意见书，确定案涉工程造价款为10265638.71元（其中有海林市水务局增加的给水公司部分工程造价金额72128.67元）。对此，一审法院予以确认。海林市水务局应当给付**建设公司的工程款总计10265638.71元，扣除已经给付的4050000元，尚欠工程款6215638.71元。《中华人民共和国民法典》第五百七十七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)>》第二十六条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”**建设公司主张的利息以6215638.71元为基数，从2020年8月29日起按照中国人民银行同期同类贷款年利率计算至本判决确定的履行期内实际给付之日止，予以支持。综上所述，对**建设公司的合理主张，应予支持。一审判决：一、海林市水务局于本判决发生法律效力起十日内给付**建设公司工程款6215638.71元；二、逾期付款利息以6215638.71元为基数，从2020年8月29日起按照中国人民银行同期同类贷款年利率计算至本判决确定的履行期内实际给付之日止。案件受理费54747.94元，减半收取计27373.97元，鉴定费80000元，合计107373.97元，由海林市水务局负担。 二审中，当事人未提交新证据，围绕上诉请求、对当事人二审争议的事实，根据双方当事人的陈述，结合一审质证双方当事人的证据，本院二审认定的事实与一审认定的事实相符。另查明，二审中，针对海林市水务局提出的异议，本院向鉴定机构进行了函询，鉴定机构进行了书面答复。海林市水务局仍不认可，并申请鉴定人员及专家辅助人员出庭。中资国际工程咨询集团有限责任公司鉴定人员**、***及黑龙江仪标工程项目管理有限公司高级工程师***、***出庭作证并接受了询问。 本院认为，关于海林市水务局申请重新鉴定是否应予准许的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议，申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”本案中，海林市水务局主张鉴定机构出具两份文号相同，结论不同的鉴定意见，严重违反鉴定程序，并申请重新鉴定。经本院函询，鉴定机构答复2022年12月19日作出的鉴定意见系对2022年11月16日作出的鉴定意见的补充，且该问题亦不属于法律规定的应重新鉴定的情形。故对海林市水务局提出的重新鉴定的申请，不予准许。 关于本案鉴定意见能否作为定案依据的问题。二审中，海林市水务局主张2018年11月12日海林市给水污水及排水工程项目建设管理处与**建设公司签订的建设工程施工合同，约定竣工结算审核方式为委托海林市审计局进行竣工结算审计，故本案不应以鉴定意见作为认定**建设公司施工总价款的依据。虽然建设工程施工合同中关于以审计结论作为工程价款结算依据的约定具有优先适用性，在具备合法有效的审计结论情况下，当事人提出工程造价司法鉴定申请的，法院不应准许。但如果存在久拖不审、久审未决或者无法审计的情况，且工程具备司法鉴定的条件，法院应考虑案件实际情况，并根据当事人的申请，通过司法鉴定的方式确定工程总价款，以解决工程款久拖不决的问题。本案中，案涉工程于2019年8月28日竣工验收后，直至2022年7月一审诉讼前，海林市水务局未向海林市审计局申请进行竣工结算审计，在此情况下，一审法院依据**建设公司申请对其施工的总工程量及价款进行司法鉴定并无不当。同时，海林市水务局亦未举示相应证据推翻该鉴定意见。因此，该鉴定意见可以作为本案的定案依据。一审法院据此认定案涉工程的工程款10265638.71元，扣除海林市水务局已付工程款4050000元，尚欠**公司工程6215638.71元，本院予以认可。 关于农民工保证金是否应在海林市水务局欠付工程款中扣除的问题。二审中，海林市水务局主张其代**建设公司缴纳的农民工保证金应在欠付工程款中扣除，但其未举示相关证据予以佐证，无法确定缴款义务人以及具体金额。故海林市水务局的该项主张，不予支持。 综上，海林市水务局的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理55309.47元，由海林市水务局负担。鉴定人员出庭费用2000元，由海林市水务局负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　李　鑫 审判员　　*** 二〇二三年四月十一日 书记员　　*** 附：本案涉及相关法律规定 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；