***、哈尔滨市第九建筑工程有限责任公司劳动争议二审民事判决书

黑龙江省哈尔滨市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黑01民终727号

上诉人(一审原告)：***，男，1946年8月17日出生，汉族，住哈尔滨市道外区。

委托诉讼代理人：王洋，黑龙江长城律师事务所律师。

被上诉人(一审被告)：哈尔滨市第九建筑工程有限责任公司，住所地哈尔滨市香坊区通乡街189号。

法定代表人：回力，该公司经理。

委托诉讼代理人：张强，男，该公司副经理。

委托诉讼代理人：常玉江，黑龙江银兴律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人哈尔滨市第九建筑工程有限责任公司（以下简称第九建筑公司）劳动争议纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2020）黑0110民初118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查和询问当事人的方式进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人王洋，被上诉人第九建筑公司的法定代理人回力及其委托诉讼代理人张强、常玉江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2020）黑0110民初118号民事判决；2.支持***一审全部诉讼请求；3.一、二审案件受理费由第九建筑公司承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清。第九建筑公司将***除名的决定违反事实及法定程序，应当予以撤销。一审判决查明***于1976年发生工伤，后单位未对其妥善安排工作。1990年***主张恢复工作未果。此时，***不上班系因为第九建筑公司无法妥善安排岗位，***并不构成无故旷工。第九建筑公司于1996年10月16日作出***自动离职的决定,同年11月25日作出对***除名的批复，但上述决定的理由是***存在无故旷工的行为，现一审判决已查明***不存在无故旷工的行为。另，第九建筑公司除名未经过职工代表大会通过，在未向***本人直接送达的情况下，未穷尽所有送达手段即选择公告送达，故除名违反法定程序，应当予以撤销。2.第九建筑公司将***除名，不按规定移交人事档案，致使其无法办理退休，享受社会保险待退，第九建筑公司应当依法赔偿损失。除名决定对***生效的前提，是***知晓除名决定。***在即将退休时才知晓除名决定，但因其已临近退休，找到第九建筑公司索要档案，但第九建筑公司拒不移交，致使***无法办理退休。且***现没有任何补救措施，第九建筑公司这一行为，给***造成了巨大的损失。***延迟退休的责任在于第九建筑公司,第九建筑公司存在过错，应当赔偿***延迟退休的损失。

第九建筑公司辩称，***的上诉请求及事实理由均不能成立，本案为发回重审案件，香坊区法院对本案高度重视，该案经过开庭审理，并经过审判委员会讨论决定，作出了本案的一审判决，该判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决，驳回***的上诉请求。

***向一审法院起诉请求：1.第九建筑公司撤销错误除名决定；2.由第九建筑公司按照政策恢复劳动关系，按政策补交养老保险、医疗保险，按政策补发独生子女费3000元，按政策支付工伤治疗待遇，按规定为***办理退休手续；3.第九建筑公司支付***自2001年8月18日至实际享受退休待遇时止因未享受退休待遇所受到的损失30万元；4.第九建筑公司承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：1988年10月，哈尔滨市第四住宅建筑工程公司第三工程处、第六工程处合并，组建为哈尔滨建筑工程管理局直属第二工程处，1989年10月，更名为哈尔滨市华龙建筑工程公司，次年，更名为哈尔滨市第九建筑工程公司（性质为集体所有制），2000年9月，改制为哈尔滨市第九建筑工程有限责任公司（类型为其他有限责任公司）。***自1973年在哈尔滨市南岗区建筑维修公司从事瓦工工作，后该公司归属于哈尔滨市第四住宅建筑工程公司第六工程处。1976年，***因伤无法工作，后其向第九建筑公司提出安排工作未果，其至今未向第九建筑公司提供劳动。1990年11月25日，哈尔滨市第九建筑工程公司作出《关于***除名报告的批复》，主要内容为***自1981年3月以来累计旷工9年，决定给予其除名。后于1996年12月16日，在《哈尔滨日报》登报告知，未上班的职工到公司报到，逾期按自动离职处理。1997年11月8日，作出维持《关于***除名报告的批复》，给予***除名。***于2005年以哈尔滨天润房地产开发集团有限公司作为被告，向原哈尔滨市动力区人民法院提起民事诉讼，2006年2月13日一审法院作出（2005）动民一初字第1519号民事裁定书，认定***系哈尔滨市第九建筑工程有限责任公司职工，以哈尔滨天润房地产开发集团有限公司作为被告，主体不适格，裁定驳回***起诉。***提起上诉后，2006年5月8日，哈尔滨市中级人民法院作出（2006）哈民二终字第840号民事裁定书，裁定维持原裁定。哈尔滨市道外区太平大街街道办事处及建平社区居民委员会出具证明，证实***不服上述裁定而一直信访。2018年10月19日，哈尔滨市香坊区劳动人事争议仲裁委员会以***超过法定退休年龄、不具备劳动争议申请人主体资格为由，对其仲裁请求不予受理，后其不服仲裁向原审法院提起民事诉讼。一审法院认为，根据生效法律文书认定的事实，可以确认双方曾存在劳动关系。第九建筑公司虽未提交职工代表大会作出对***除名决定的会议记录，亦未提交已采取直接送达本人或同住成年亲属、确定***下落不明的证据，其在未穷尽所有送达方式的情况下登报告知，程序虽有瑕疵，但结合庭审中双方当事人陈述及提交证据，可以确认***长达数十年未在第九建筑公司工作，且第九建筑公司未向***支付工资，亦没有为***缴纳各项社会保险，由此可知，***与第九建筑公司长期互不履行权利义务，***未提供劳动，第九建筑公司亦未向***支付相应的工资福利待遇，双方之间基本的劳动关系基础已经不复存在。基于此，***主张第九建筑公司撤销除名决定、恢复劳动关系、补发工伤医疗待遇、退休待遇损失等诉讼请求均无事实和法律依据，不予支持。另外，***主张第九建筑公司补交养老保险、医疗保险、独生子女费的诉讼请求，因不属于平等主体之间民事法律关系，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，不予审理；***主张办理退休手续的诉讼请求，因***长期未在第九建筑公司上班、无工龄证明，无人为其缴纳基本养老保险，根据社会保险法等法律规定，其能否办理退休手续即能否领取基本养老保险金待遇，应由社会保障部门根据其工龄、缴纳基本养老保险情况予以审查，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，不予审理。判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费10元（***已预交），由***自行负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。

本院认为，本案争议的焦点是***与第九建筑公司之间的劳动关系能否恢复。结合一、二审查明的事实，第九建筑公司以***从1981年3月至1990年累计旷工9年为由，对***作出除名决定，此后第九建筑公司未向***支付工资和缴纳各项社会保险。双方互不履行权利义务，劳动关系失去了存在的基础，故应当认定双方之间的劳动关系已经解除，属于“长期两不找”的情形，因此，一审判决驳回***主张恢复劳动关系、进而要求享受在职人员待遇的诉讼请求并无不当。关于***上诉主张第九建筑公司不按规定移转人事档案，致使其无法办理退休，应当赔偿其损失的问题。因该项诉讼请求未经劳动争议仲裁程序处理，并非***一审的诉讼请求，故本院不予审理。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长　张　宇

审判员　郑兴华

审判员　张振宇

（）

二〇二一年四月二十五日

法官助理张恭允书记员岳一鸣