赣州新思路建设工程有限公司、遂川县职业教育中心等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

-1- 江西省遂川县人民法院 民 事 判 决 书 （2021）赣0827民初754号 原告：赣州新思路建设工程有限公司，住所地：赣州市章贡区新赣州大道18号阳明国际中心3号楼17办公。统一社会信用代码：91360702558469019W。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**、***，北京市中银（赣州）律师事务所律师。 被告：遂川县职业教育中心，住所地：遂川县云岭工业集中区。统一社会信用代码：523608273433090937。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：***，江西明理律师事务所律师。 第三人：**，男，汉族，1972年5月5日出生，住赣州市章贡区。 委托诉讼代理人：**，江西凯莱律师事务所律师。 第三人：***，男，汉族，1962年10月5日出生，住赣州市南康市。 原告赣州新思路建设工程有限公司（以下简称赣州新思路公司）与被告遂川县职业教育中心（以下简称遂川职教中心）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人**、被告委托诉讼代理人***、第三人**委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。第三人***经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告赣州新思路公司向本院提出诉讼请求：判决被告支付原告 -2- 工程款2713919.6万元，并支付从2020年1月23日起按每月1.5%计算至实际清偿之日止的违约金。事实和理由：2019年7月9日，原告与被告签订《建设工程施工合同》，约定原告承建被告的二期园林景观工程。工程范围为图纸设计的全部工程（不含排污、排水、安装工程），付款方式为待合格工程完成至总工程量80%时，按完成工程量的30%支付进度款，待工程全面竣工初验合格后，支付完成工程量的50%，剩余工程款在竣工验收合格双方结算完毕后，在2020年1月23日前付清。原告依约履行合同，工程竣工后被告即投入使用，但被告未依约支付工程款，经原告多次催促无果。 被告遂川职教中心辩称，一、原告完成的工程量不足合同约定工程量的60%,未达到合同约定的工程进度款支付条件,其要求支付工程款的请求应予驳回。2019年7月9日原、被告双方签订《建设工程施工合同》及《二期园林景观工程实施协议》。合同第一部分《协议书》约定:1、被告将二期园林景观工程发包给原告施工;2、工程范围为施工图及报价清单范围内全部内容;3、合同价款定550万元(按照原告报价清单下浮16个点);4、工期为90日历天,自2019年7月10日至2019年10月10日。《合同》第二部分《专用条款》第14条约定:待工程完成至总工程量的80%时,按完成工程量的30%支付进度款;待工程全面竣工初验合格后支付完成工程量的50%,剩余工程款在竣工验收合格双方结算完毕后,在2020年1月23日前结清。原告2019年7月10进场后,未按合同约定进行施工,工期一再拖延,应在2019年9月1日前完成的学生公寓、食堂及教学楼周边的绿化工程和内外主千道路工程直到2020年1月中旬仍有部分未完成。2020年4月新学期开学后,因老校区容量有限,政府主管部门要求被告必须启用新校区。虽然原告对新校区主出入口至学生公寓、食堂及教学楼之间的校训景石、人行道、10米沥青车道、水泥篮球场、水泥操场、五条150***跑道、***、石桥、小池等约定工程全部未动工,且原告已完工部分的工程部分不符合质量要求,迫于现实压力只好先行使用。因近一半工程 -3- 至今仍未动工。新校区一直无法整体使用,学生升旗、课间操、晨跑等无法进行。被告多次要求原告履行合同,但原告一直停工拖延。原告未达到完成工程量至总工程量80%时按完成工程量的30%支付进度款这一合同条件。原告提交的资料根本不能认定为竣工结算书,而仅是工程进度款统计表；二、原告在履行施工合同过程中严重违约。原告在进场施工后,不断以资金紧张为由要求被告提前支付工程进度款,被告为了使工程按时完工以满足迫切的新校区使用要求,还是不断向原告提前支付工程款(直接支付金额为88万元),原告则常以缺乏资金为借口擅自停工。学生公寓、食堂及教学楼周边的绿化工程和内外主干道路按双方约定本应在2019年9月1日前完成原告却拖到2020年1月中旬才完成大部分。该范围内现仍有部分工程未做;而新校区主出入口起至教学楼之司范围内的校训景石、人行道、10米沥青车道、水泥篮球场、水泥操场、五条150***跑道、***、石桥、水池、****等工程则至今全部未动工。原告承接工程后,违法将部分工程分包给***个人,被告为原告向***代付工程款19万元；原告在施工过程中,已完工的跃水池因未按图纸施工导致一直无法使用,成为一个无效设施。因被告招生后迫于政府主管部门压力,不得已先使用原告已施工的部分工程,但这并不代表被告认可原告已完工程质量合格,更不代表原告已完成合同约定的全部工程；三、原告已完工的工程款金额为263712929元。原告提交的工程款价格表中应扣除园林建设中未做部分的工程款63118609元。原告要求在已完工的工程款金额基础上增加9%的税金没有合同依据。四、原告尚未达到工程进度款支付条件,被告却支付原告工程进度款达107万元,被告不存在任何违约行为。原告的诉讼请求没有事实根据和法律依据,依法应予驳回。 第三人**述称，要求参与本案诉讼的同时，请求确认其在本案工程项目中的共有债权份额。**与原告及***系合伙承建被告的二期园林景观工程。三方签署了合伙协议书，对义务、投资及管理、效益分配做了约定。 -4- 第三人***未陈述意见。 本院经审理认定事实如下：2019年7月9日，原告赣州新思路公司与被告遂川职教中心签订《建设工程施工合同》及《二期园林景观工程实施协议》。合同约定:被告将遂川县职教中心二期园林景观工程发包给原告施工;工程范围为施工图及报价清单范围内全部内容;合同价款定550万元(按照原告报价清单下浮16个点);工期为90日历天,自2019年7月10日至2019年10月10日。《建设工程施工合同》第三部分《专用条款》中第14条约定:待工程完成至总工程量的80%时,按完成工程量的30%支付进度款;待工程全面竣工初验合格后支付完成工程量的50%,剩余工程款在竣工验收合格双方结算完毕后,在2020年1月23日前结清。如因甲方原因导致整个项目在2020年1月23日前无法竣工，则甲方按乙方之前已完成工程量结清工程价款。因甲方原因造成工程停工，且达一个月，甲方无条件为乙方办理结算并支付全部工程款；第19条约定，发包人根据合同及时支付乙方工程款，否则拖欠部分按照1.5分的月息支付违约金。实施协议中对工程总价再次确定为550万元，对付款方式再次确定为待工程完成至总工程量的80%时,按完成工程量的30%支付进度款;待工程全面竣工初验合格后支付完成工程量的50%,剩余工程款在竣工验收合格双方结算完毕后,在2020年1月23日前结清。原告公司在施工合同承包方处**。***在法定代表人处签名。**、***在经办人处签名。被告遂川职教中心在发包方处**，***在经办人处签名。合同签订后，原告公司施工了部分工程。本案审理过程中，原告被告均申请鉴定，对涉案工程中已施工的争议金额631186.09元的工程项目造价进行鉴定。本院委*****工程造价咨询有限公司进行***定，鉴定意见为，对赣州新思路公司承建的遂川职教中心二期园林景观工程争议金额631186.19元的工程项目的鉴定金额为196755.09元（不包含无法测算工程量的隐蔽工程碎石垫层金额43242.01元，已无现场的边坡椰纤维网植草金额26408.07元，不确认是否做了的项 -5- 目外进种植土3360元）。截至2020年1月，原告未完成全部工程的施工。根据原告公司2020年9月10日自行编制的工程结算书显示，原告自认已完成工程造价为3297173.94元（不含税）。双方当事人确认，被告已支付原告工程款107万元，但施工合同未解除，工程未验收结算。在本案庭审过程中，原告被告双方当事人均表示不要求解除涉案的建设工程施工合同。 以上事实有双方当事人主体身份信息、《建设工程施工合同》及专用条款、工程结算书、现场照片、转账凭证、***定意见书、及各方当事人在庭审中的陈述相互印证，本院予以认定。 本院认为，原告与被告签订的施工合同及实施协议中，均明确约定，待工程完成至总工程量的80%时,按完成工程量的30%支付进度款;待工程全面竣工初验合格后支付完成工程量的50%,剩余工程款在竣工验收合格双方结算完毕后,在2020年1月23日前结清。本案中，涉案工程总价款为550万元，根据原告自认已完成的工程量3297173.94元来计算，原告实际已完成总工程量的59.95%，并未达到合同约定的完成总工程量的80%时，按完成工程量的30%支付进度款，但被告实际已支付原告107万元，占工程总价款的19.45%。因双方当事人均不同意解除施工合同，且双方未对涉案工程进行验收结算，双方尚处于合同履行期间，故原告提出要求被告支付工程欠款2713919.6元及违约金的诉讼请求，本院不予支持。本案施工合同主体双方是原告赣州新思路公司与被告遂川职教中心。第三人**提出的其与原告和***之间系合伙合同关系并要求确认其合伙债权份额，属于另一法律关系，应另行主张处理。 依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条规定，判决如下： 驳回原告赣州新思路建设工程有限公司的诉讼请求。 案件受理费33136元，保全费5000元，鉴定费14000元，共计52136元，由原告负担50136元，被告负担2000元。 -6- 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省吉安市中级人民法院。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　袁　玲 二〇二二年一月十七日 书记员　　李　敏