原告某某与被告广西光宇禄电力有限公司、第三人广西新兴建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案民事判决书

广西壮族自治区乐业县人民法院

民 事 判 决 书

（2012）乐民二初字第4号

原告***，男，xx年x月x日出生，汉族，居民，住南宁××××××××××号。

委托代理人王典清，广西万通律师事务所律师。

被告广西光宇禄电力有限公司。地址：乐业×××××××乡××村。

法定代表人郑纲德，该公司总经理。

委托代理人白鉴平，该公司职员，住柳州市×××××环路××号。

第三人广西新兴建筑工程有限责任公司。地址：南宁市××××楼。

法定代表人钟其东，该公司总经理。

原告***与被告广西光宇禄电力有限公司、第三人广西新兴建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年4月26日立案受理，依法组成由审判员杨宗江担任审判长、代理审判员邹勇、人民陪审员覃敏参加的合议庭，书记员黄郁晰担任记录。于2012年10月11日公开开庭审理本案。原告***及其委托代理人王典清与被告广西光宇禄电力有限公司委托代理人白鉴平到庭参加诉讼，第三人广西新兴建筑工程有限责任公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，因本案案情复杂经本院院长批准延长审限三个月，本案现已审理终结。

原告***诉称，在2006年9月8日，我与广西光宇禄电力有限公司签订了一份《附加土石方工程协议书》，协议约定，由原告方实施乐业县结晶硅工厂土石方工程。合同成立后，原告按协议向被告单位交纳了履约保证金20万元，有被告出具的收条为凭。之后，原告组织施工队按合同约定垫资建设该工程并按质按量履行了合同。2010年5月8日原告与被告进行了工程结算，工程总额为1679896元，扣除税金和管理费，原告应得工程款1562304元。至今被告给付工程款26万，尚欠1302304元工程款没给付原告，有双方确认的结算书证实。原告在施工中应被告单位要求找单位挂靠，原告就挂靠了广西新兴建筑工程有限责任公司南宁第五分公司，就以广西新兴建筑工程有限责任公司南宁第五分公司起诉被告，因为该分公司没有法人资格，因此原告申请广西新兴建筑工程有限责任公司为本案第三人参加诉讼。原告认为，原告自始以原告名义按合同约定实际履行合同义务并与被告对该项工程进行了结算。被告应支付工程款给原告，原告具有主体资格。因此请求人民法院1、将本案原告广西新兴建筑工程有限责任公司南宁第五分公司变更为原告***，申请追加广西新兴建筑工程有限责任公司作为本案第三人；2、请求法院判令被告广西光宇禄电力有限公司向原告***支付工程款人民币1302304元及按中国人民银行同期流动资金贷款利率支付利息（自2010年5月9日起记至生效判决被告履行期限届满之日止）；3、请求法院判令被告向原告***按拖欠工程款的每日5‰支付违约金（自2010年5月9日起记至生效判决被告履行期限届满之日止）；4、请求判令被告返还原告***合同履约金20万元；5、本案的诉讼费用全部由被告承担。

原告向法庭提供如下证据，以支持其诉讼请求：

证据1、原告***身份证明，证明原告的诉讼主体资格；

证据2、《附加土石方工程协议书》以证明2006年9月8日，原告***与被告签订了此份协议书，约定乐业县结晶硅厂的土石方工程由原告的施工队实施并约定了工程单价及付款方式等内容；

证据3、建设工程施工合同，证明2006年10月12日，原告以广西新兴建筑工程有限责任公司南宁第五分公司的名义与被告签订了此份合同，为什么签订合同的时间在协议之后呢，是因为被告在原告施工开始一段时间后要求原告挂靠一个公司与被告签署合同，完成形式上的程序，该份合同是在原告与被告于2006年9月8日签订的附加土石方工程协议框架的基础上进行了具体约定；

证据4、2006年10月26日被告向原告出具的收条，证明2006年10月26日，原告按协议约定向被告缴纳了履约金20万元人民币；

证据5、结算书，证明2010年5月8日，原告与被告双方对土方石工程进行了结算，原告实际施工的土方工程量为209987m3，按每m3的单价税金及管理费

117592元，结余工程款1562304元，双方按此结算；

证据6、王峰卓、黄少明出具的证明，证明因被告没有在林业局办理相关手续，该工地于2008年5月16日被林业局叫停，造成原告的施工队无法继续施工，给原告***造成较大的损失。

被告辩称，被告认为***的请求变更诉讼主体及变更诉讼请求的申请不符合人民法院的有关规定，***不是本案的原告也不是本案被告，不是本案的当事人，因此无权请求“增加、变更诉讼请求或提起反诉”。作为原告广西新兴建筑工程有限责任公司南宁第五分公司有权“增加、变更诉讼请求”，但没有变更诉讼主体的权利。***提出“变更诉讼主体用诉讼请求”的时间超过了举证期限。通过原告提交的证据也证明***也是代表第五分公司的名义进行的施工行为，不是其个人行为。因此请求法院驳回***的起诉。

被告对其主张法庭提供如下证据，以支持其抗辩请求：

证据1、股权转让协议及股份转让补充协议以证实被告已转让了公司股权；

证据2、债权债务明细表证实被告所负债务；

证据3、乐业县人民政府的二次会议纪要证实被告实施项目准备工作协调及***的职务等内容；

证据4、股份转让进行施工结算会议纪要证实***参加了结算会议，2010年5月8日***施工队结算金额实际为56万元。

证据5、广西新兴建筑工程有限责任公司南宁第五分公司提出建议证实***施工队不按施工要求施工。

经过开庭质证，被告对原告提供的证据1至4真实性没有异议，认为原告提交的证据证明***只是广西新兴建筑工程有限责任公司第五分公司的委托代理人，根据建筑法的规定，个人没有资格进行工程承包，所以***与被告方不存在合同关系，只是与广西新兴建筑工程有限责任公司第五分公司产生合同关系，说明都不是***的个人行为，而是代表广西新兴建筑工程有限责任公司第五分公司的名义进行的施工行为。原告对被告提供的证据1认为与本案无关；证据2只是被告单方提供的，其用意如何，与本案有何关系都无法说明，与本案无关；证据3原告方认为其证明内容都没有法律意义上的证明效力，只是在施工过程中为协调工作所开的会议，是当时解决工作的临时需要；证据4是一份虚假伪造的会议纪要，如果***参加了会议应该会有出席会议的原始记录等，这份证据恰恰证明了被告用多种形式躲避债务；证据5对其来源有很大的质疑，不予认可。且广西新兴建筑工程有限责任公司第五分公司为什么会对自己施工的工程进行质疑？这也是不合常理的。

第三人经本院传票传唤未到庭参加诉讼，视为放弃答辩和质证的权利。

本院认为对原告提交的证据1至5真实性双方均无异议，分歧仅在于证明内容，故应作为认定案件事实的依据，应作为本案证据使用。对被告提交证据与本案没有关联性，提交证据1到4证实被告单位股权转让给他人是另一个法律关系，证据5证明内容是被告提出施工中的问题与本案没有关联性，不能作为认定案件事实的依据。

据此，本院查明并确认以下事实：

在2006年9月8日，原告***与被告广西光宇禄电力有限公司签订了一份《附加土石方工程协议书》，协议约定，由原告方实施位于乐业雅长乡乐业县结晶硅工厂技改土石方工程。在2006年10月12日原告***又代表第三人下属单位广西新兴建筑工程有限责任公司南宁第五分公司与被告订立了《建设工程施工合同》，合同规定了双方权利义务及违约责任等条款。原告按所订立的协议在2006年10月26日向被告单位交纳了履约保证金20万元，有被告出具的收条为凭。之后，原告组织施工队按合同约定进行了施工。

2010年5月8日原告***作为施工队方与被告单位进行了工程结算，工程总额为1679896元，扣除税金和管理费117592元，原告应得工程款1562304元。有双方确认的结算书证实。原告认可至今被告给付工程款26万，尚欠1302304元工程款没给付原告。因原告要求被告给付尚欠1302304元工程款未果诉至本院。

本院认为，综合诉辩双方的观点，其争议焦点如下：一、***是否具有本案原告主体资格问题。本案中所涉及的乐业县结晶硅厂技改工程中的土石方工程由***组织的施工队实施，***是与本案有直接利害关系，符合《中华人民共和国民事诉法》第一百零八条的规定：起诉的原告是与与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织。人民法院可以基于当事人的申请追加原告。因此对被告辩称***的请求变更诉讼主体及变更诉讼请求的申请不符合人民法院的有关规定，***不是本案的原告也不是本案被告的意见不予采信。争议焦点二：被告是否给付原告***工程欠款问题。***与被告广西光宇禄电力有限公司在2006年9月8日所订立的《附加土石方工程协议书》是双方真实意思表示，是有效的合同，应予维护。各方当事人均应遵守合同的约定履行各自的义务。***与被告订立协议书后，也以其名义交纳了履约保证金20万元，从组织人员施工到与被告结算，是作为实际施工人与被告对工程结算，工程总额为1679896元，扣除税金和管理费117592元，原告应得工程款1562304元。根据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件

适用法律问题的解释》第二十六条的规定，原告***作为施工人以发包人被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。至今被告只给付工程款26万，因此被告尚欠1302304元工程款应给付原告。对原告请求被告支付所欠工程款按中国人民银行同期流动资金贷款利率支付利息，因双方没有约定，本院不予支持原告该项请求。

根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，当事人不履行合同义务的，应当承担赔偿损失的违约责任，因此对原告要求被告承担的违约损失，应当从结算工程款之日起以应获得工程款1562304元的利息按中国人民银行同期同类流动资金贷款利率分段计付作为违约责任损失。对原告请求被告按拖欠工程款的每日5‰支付违约金过高，不予采信。对请求被告返还原告***合同履约金20万元符合法律规定，予以支持。

综上所述依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：

被告广西光宇禄电力有限公司给付原告***工程款1302304元人民币及违约损失利息（从2010年5月9日起计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，按中国人民银行同期同类流动资金贷款利率分段计付）。

被告广西光宇禄电力有限公司退回原告***合同履约金20万元人民币；

三、驳回原告其他诉讼请求。

案件受理费18321元，由被告广西光宇禄电力有限公司负担。原告已预交由被告在履行义务时一并返还原告。

上述债务，义务人应于本案判决生效之日起二十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或直接向百色市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于百色市中级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费（数额视当事人提出的上诉请求数额确定，户名：代结算财政款项―法院诉讼费专户，账号：605101012001397，开户行：中国农业银行百色分行营业部），逾期不交又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　杨宗江

代理审判员　　邹　勇

人民陪审员　　覃　敏

二〇一二年十二月十一日

书　记　员　　黄郁晰