某某、丽水市中达建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省丽水市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙11民终291号

上诉人（一审原告）：楼泉甬，男，1970年10月31日出生，汉族，住浙江省诸暨市。

委托诉讼代理人：陶土才，浙江五洲律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：丽水市中达建设工程有限公司。住所地：浙江省丽水市莲都区。统一社会信用代码：91331100781806639W。

法定代表人：叶忠瑞，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：姚佳燕，浙江汇时律师事务所律师。

上诉人楼泉甬因与被上诉人丽水市中达建设工程有限公司（以下简称中达建工）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省青田县人民法院（2017）浙1121民初1920号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人楼泉甬上诉请求：一、撤销一审判决；二、判决被上诉人立即向上诉人支付拖欠的工程款计人民币559519元并向上诉人支付逾期付款违约金（违约金以中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，自上诉人起诉之日起计算至被上诉人实际还清全部款项之日止）；三、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实明显错误。一审判决认定中达建工将行政综合楼工程整体承包给案外人詹民华施工，詹民华在组织施工过程中将青田县行政综合楼消防工程分包给楼泉甬实际施工，后中达建工自2014年开始接手江南学校行政综合楼工程，是错误的。1、众所周知，建筑工程项目部是负责建筑工程日常施工管理的企业管理机构，该机构由施工企业设立，是施工企业的派出机构，行使的是施工企业的管理权。本案被上诉人设立了“丽水市中达建设工程有限公司青田县行政综合楼工程项目部”，具体管理该工程的日常施工。需要特别注意的是，（1）该项目部自设立起到工程竣工，自始至终行使着管理职权，从来没有变更或者被撤销，与业主以及其它外部相关部门的沟通、协调、确认，均由该项目部负责，工程相关的文件、合同、单据均加盖该项目部的印章。（2）被上诉人在一审庭审中自认该项目部由被上诉人设立，并非由詹民华来管理，项目部经理是郑峰明，项目部公章的保管人不是詹民华。（3）被上诉人自己向法院提供的《内部职责落实责任书》足以证明被上诉人与詹民华之间是内部承包、内部管理的法律关系。上述事实及证据足以证明一审判决认定“中达建工将行政综合楼工程整体承包给案外人詹民华施工”完全错误。很明显，案涉工程一直是被上诉人在管理，不存在整体转包的事实，更不存在“中达建工自2014年开始接手江南学校行政综合楼工程”的事实。2、与上诉人建立合同关系的相对方是被上诉人而非詹民华，上诉人在一审向法院提供的证据足以证明该事实。（1）如前所述，在案涉工程的管理事项中，詹民华的身份是被上诉人公司的管理人员，对外代表的是被上诉人公司，詹民华实施的行为是职务行为，詹民华不具有独立的民事主体资格。（2）上诉人提供给法院的《安装工程（预）算书》具备合同各方面的要件，工程名称、承包价款、合同主体均明白无误。其中，被上诉人在该份材料上加盖了项目部公章，足以证明合同主体是被上诉人而非詹民华个人。上述事实及证据足以证明一审判决认定“詹民华在组织施工过程中将青田县行政综合楼消防工程分包给楼泉甬实际施工”完全错误。此外，一审法院现已生效的（2017）浙1121民初318号判决认定“中达公司将青田县行政综合楼工程附属的塑钢门窗项目以包工包料形式分包给洪茂平施工，双方形成建设工程合同关系”。该判决认定事实中，根本不存在什么詹民华与被上诉人之间的所谓整体承包。同一法院、同一承办人对同一事实作出截然不同的两种认定不当。另外，丽水市莲都区人民法院作出的（2016）浙1102民初1056号判决也认定被上诉人系青田县行政综合楼工程的施工单位，2010年11月7日与丽水市鑫日祥钢材经营部签订《钢材供货合同》，2012年5月7日，经结算共欠货款人民币957565元，并由被上诉人代理人詹民华向该案原告出具结算单。该判决在认定事实中也根本不存在詹民华与被上诉人之间的所谓整体承包。相反，詹民华与被上诉人之间的关系是委托代理关系。该判决己生效并执行。3、被上诉人向上诉人付款630000元，系被上诉人履行合同义务行为，不存在债务转移的事实。上诉人从来不知道什么债务转移，所谓的默许更不知从何说起。二、上诉人提供的证据足以证明自己的主张，一审判决认为上诉人举证不能没有事实依据。l、青田县行政综合楼工程系被上诉人中标，上诉人中标后，设立了“丽水市中达建设工程有限公司青田县行政综合楼工程项目部”，项目部经理是郑峰明。这些事实，双方没有争议。2、如前所述，与上诉人建立合同关系的相对方是被上诉人，上诉人提供的《安装工程（预）算书》足以证明。3、关于被上诉人应当支付的工程款数额，其中的110万元系双方约定，双方没有异议；另外的增加部分工程的工程量及应付工程款，上诉人主张根据工程竣工验收后的审计报告确定，符合法律规定；该审计报告现被被上诉人掌握，一审法院应当责令被上诉人提供。4、关于被上诉人已付工程款的数额，举证责任在被上诉人。综上，上诉人认为：一审判决认定事实错误、证据明显不足；对当事人的举证责任分配，明显违反法律规定。据此，上诉人请求二审法院查明事实，支持上诉人的诉请。

被上诉人中达建工辩称，1、被上诉人认为一审法院认定事实清楚、准确。涉案工程虽系被上诉人中标，但被上诉人将该工程整体转包给案外人詹民华，该事实有被上诉人与詹民华之间的转包合同及青田县人民法院多份判决查明的事实为证，上诉人提到的所谓的内部承包关系或者认为詹民华系被上诉人公司项目部的管理人员，均没有证据予以证实，也与事实不相符，系上诉人的臆断。而被上诉人提供的《内部职责落实责任书》从其内容形式而言，均符合整体转包的特征。而这种名为内部承包但实为转包的关系在建设工程领域比比皆是，极为普遍，并不能单纯以其名称来判断其性质。故一审法院认定“被上诉人将涉案的行政楼工程整体承包给案外人施工”是准确的。关于涉案关键证据《安装工程预算书》的认定，被上诉人认为一审法院对于上诉人提交的安装工程预算书的认定是正确的。该预算书无论是从内容还是形式均不能成为证明上诉人与被上诉人之间形成合同关系的证明，首先该证据名称为安装工程预算书，打印的是青田江南学校行政综合楼及地下车库消防工程，工程造价为壹佰玖拾万柒仟玖佰肆拾伍元整，从上述内容来看，上诉人提供的证据为工程的造价预算书，而该预算书是由谁编制的，谁提出的，并不清楚，而预算价格显然包括行政综合楼及地下车库。其次从内容来看，同意詹民华支付壹佰壹拾万元整，这里是谁同意，向谁支付，都无法从中得出，从字迹看“同意詹民华支付壹佰壹拾万元整”系詹民华本人书写。从上下文上来看，壹佰壹拾万应该是包含两个项目的款项，而上诉人又主张是行政综合楼的款项，却没有其他证据证实，故一审法院认定上诉人主张与被上诉人之间达成承包涉案工程合意的证据不足，其承包关系系发生在案外人詹民华与上诉人之间。2、关于本案中上诉人主张工程的增加工程量问题。首先，上诉人提交的所谓增加工程量的证据均没有原件，根本无法确认其真实性。其次，其提交的证据并不能证实与被上诉人或者案外人詹民华达成过对于增加工程量部分款项支付的约定，也不能证明增加部分的工程量系上诉人施工完成。且从本案的其他证据来看，总剩余价款650000元系结算至工程竣工验收的款项，被上诉人也是按照这个款项支付的，故上诉人认为还应支付增加工程量部分的主张是站不住脚的。另，被上诉人提出工程款项不仅有增加部分也有核减部分，并提出了相应的证据。3、关于上诉人在上诉状中提到的其他案件中的认定的问题。首先，每个案件的诉请、证据都不相同，所涉及的法律关系也不相同，故没有类比性。其次，上诉人所提供的两个判决都没有否定被上诉人与案外人詹民华之间的整体转包关系，而只是判定了被上诉人与其他当事人之间的其他法律关系，不存在什么同一案件事实不同认定的问题。综上，被上诉人认为一审法院认定事实清楚，采信证据确实充分，故作出的一审判决是正确的，恳请二审法院予以维持。

上诉人楼泉甬向一审法院起诉请求：1、判决一审被告立即向一审原告支付拖欠的工程款559519元，并向一审原告支付逾期付款违约金（违约金以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，自一审原告起诉之日起计算至一审被告实际还清全部款项为止）；2、本案诉讼费由一审被告承担。

一审法院认定事实：青田县行政综合楼、地下车库建设工程的建设单位为青田县。一审被告中达建工经招投标中标承建其中的行政综合楼工程，并设立了丽水市中达建设工程有限公司青田县行政综合楼工程项目部管理日常施工。后一审被告中达建工将行政综合楼工程整体承包给案外人詹民华施工，詹民华在组织施工过程中将青田县行政综合楼消防工程分包给一审原告楼泉甬实际施工。2013年12月3日，因詹民华资金链断裂导致江南学校工程停工，经协商，詹民华与一审被告中达建工对江南学校行政综合楼工程进行结算并签订了《青田县综合楼工程分部项工程款及支付》，对案涉工程各分部分项结欠的工程款进行统计，其中确认结欠案涉消防安装工程款650000元。此后，一审被告中达建工自2014年开始接手江南学校行政综合楼工程，并陆续支付给一审原告楼泉甬消防工程款630000元。2014年11月25日，青田县江南实验学校行政综合楼、地下车库工程消防安装工程经丽水市。2016年7月1日，詹民华以实际施工人的身份将一审被告中达建工诉至本院，要求一审被告中达建工支付江南学校行政综合楼工程的工程款486.4836万元。在该案审理过程中，由承办法官组织詹民华与一审被告中达建工对分部分项工程款进行核对，一审被告中达建工认为，原《青田县综合楼工程分部项工程款及支付》中结欠消防工程款650000元，此后中达建工陆续支付630000元，但实际共欠69100元（包括发电机49100元），詹民华对此予以确认。

一审法院认为，一审原告楼泉甬对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应提供证据加以证明。现一审原告主张一审被告中达建工将青田县行政综合楼消防安装工程承包给一审原告，并结欠其工程款559519元，其应对自己提出的诉讼请求所依据的事实，提供证据加以证明。但一审原告提供的证据不足以证实其诉讼主张，应由一审原告承担举证不能的后果。而一审被告中达建工在审理过程中自认其与詹民华达成协议，由其代詹民华支付双方经过结算的案涉消防工程款，并已陆续支付给一审原告楼泉甬消防工程款630000元，现尚欠工程款69100元。属于一审被告中达建工对债务转移合同的履行，即原债务人詹民华将结欠一审原告楼泉甬的消防工程款650000元转移给一审被告中达建工，而一审原告楼泉甬接受一审被告中达建工陆续支付的630000元款项应视为其对债务转移合同的默许，故上述债务转移合同已经成立生效并部分履行。现一审原告主张一审被告中达建工系案涉消防安装分包合同的相对方，在工程竣工验收合格后要求相对方支付工程价款，其主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与本案经审理做出的认定不一致，本院依法告知一审原告可以变更诉讼请求，经本院释明，一审原告表示不同意变更诉讼请求。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十五条第一款之规定，判决：驳回一审原告楼泉甬的诉讼请求。本案受理费9396元，公告费300元，由楼泉甬负担。

本院二审期间，被上诉人中达建工未提交新证据。上诉人楼泉甬申请证人林某出庭作证，待证詹民华支付给楼泉甬的450000元中，有350000元是青田县地下车库消防工程的工程款。林某出庭作证称，其曾是青田县校建办的老师，2012年前后负责管理涉案青田县行政综合楼工程的建设，在其负责期间，青田县校建办曾组织当事人对詹民华支付给楼泉甬的450000元款项的用途进行协商，当时确定其中250000元用于支付青田县地下车库消防工程工程款，100000元用于支付青田县行政综合楼消防工程工程款，另外100000元用于支付詹民华欠付上诉人楼泉甬的个人借款。上诉人楼泉甬质证认为，无异议，证人证言是客观真实的。被上诉人中达建工质证认为，证人证言不客观、不真实，与詹民华的付款说明有出入，证人对款项数额记不清楚，其陈述250000元支付地下车库消防工程的工程款，但詹民华在说明中陈述350000元支付地下车库消防工程的工程款，两者的陈述相互矛盾；另证人对于协调内容、目的、时间均记不清楚，在没有相应的书面协调记录予以佐证的情况下，该证人证言不能作为证据采信。本院经审查认为，证人证言的证明力应当结合本案其他证据予以认定，本院在判决评析部分一并阐述。

二审经审理查明，一审法院认定“詹民华在组织施工过程中将青田县行政综合楼消防工程分包给一审原告楼泉甬实际施工”不当，本院对该事实不予确认，对一审法院查明的其他事实予以确认。另查明，2010年8月25日，被上诉人中达建工与案外人詹民华在双方签订的《内部职责落实责任书》第九条中明确约定项目部章由中达建工指定地点统一雕刻，并派专人负责管理，涉案项目指定郑锋明为项目部章管理人员。涉案编制日期为2011年5月29日的《安装工程（预）算书》中载明青田县地下车库消防工程的工程预算造价为498859元，最终确定青田县地下车库消防工程的工程款数额为350000元；编制日期为2012年5月15日的《安装工程（预）算书》中载明青田县行政综合楼及地下车库消防工程的工程预算造价为1977945元，扣减青田县地下车库消防工程的工程预算造价498859元，并下浮21.5%后最终确定涉案青田县行政综合楼消防工程的工程款为1100000元。涉案青田县行政综合楼消防工程和青田县地下车库消防工程系同日验收。2017年3月10日，詹民华向上诉人楼泉甬出具的付款说明载明其支付给上诉人楼泉甬的450000元款项中有100000元是青田县行政综合楼消防工程的工程款，另外350000元是青田县地下车库消防工程的工程款。

本院认为，一、关于在青田县行政综合楼消防工程中上诉人楼泉甬的合同相对人应如何确定的问题。建设工程施工合同中，当事人的合同相对人应当根据合同签订时双方当事人的真实意思表示确定。本案中，双方当事人虽未签订正式的建设工程施工合同，但被上诉人中达建工对涉案工程系上诉人楼泉甬实际施工完成并无异议，且上诉人楼泉甬持有的编制日期为2012年5月15日的《安装工程（预）算书》中加盖了“丽水市中达建设工程有限公司青田县行政综合楼工程项目部”公章，并载明“同意詹民华支付壹佰壹拾万元整”，结合中达建工与詹民华签订的《内部职责落实责任书》，涉案项目部章由郑锋明管理而非詹民华的事实，可以认定上诉人楼泉甬的合同相对方应为被上诉人中达建工。另，从涉案工程款的支付情况来看，虽然詹明华支付了部分工程款，但被上诉人中达建工亦支付了大部分工程款，且从编制日期为2012年5月15日的《安装工程（预）算书》的内容来看，被上诉人中达建工本身也曾授权詹民华支付涉案工程款，故涉案工程款的支付情况并不能排除上诉人楼泉甬的合同相对方为被上诉人中达建工。被上诉人中达建工辩称其之所以支付上诉人楼泉甬工程款是基于其与詹民华之间的债权债务转移关系，但其并未举证证明詹民华将詹民华对上诉人楼泉甬负有的债务转移给被上诉人中达建工通知过上诉人楼泉甬并获得过上诉人楼泉甬的认可，故被上诉人中达建工关于詹民华已经将詹民华对上诉人楼泉甬所付的债务转移给被上诉人中达建工的抗辩，本院不予采信。至于詹民华是否整体承包过涉案工程并不影响涉案合同相对人的确定。一审法院未认定被上诉人中达建工系上诉人楼泉甬的合同相对人不当，本院予以纠正。

二、关于涉案工程的应付工程款数额应如何确定的问题。根据涉案两份《安装工程（预）算书》，青田县行政综合楼及地下车库消防工程的工程预算造价为1977945元，而青田县地下车库消防工程的工程预算造价为498859元，1100000元系根据涉案青田县行政综合楼消防工程的工程预算造价1479086元（1977945元-498859元）下浮21.5%确定，故根据涉案两份《安装工程（预）算书》可以确定预算书中载明的“同意詹民华支付壹佰壹拾万元整”针对的是涉案青田县行政综合楼消防工程。因上诉人楼泉甬不具有相应的资质，故上诉人楼泉甬与被上诉人中达建工之间的建设工程施工合同无效，但涉案青田县行政综合楼消防工程已经经验收合格，上诉人楼泉甬主张参照合同约定支付工程价款符合法律规定，本院予以支持。双方当事人分别认为在实际施工过程中，涉案工程较预算存在增加或核减工程量的情况，但均未提供相应的证据予以证明，故本院认定涉案青田县行政综合楼消防工程的应付工程款数额为1100000元。

三、关于涉案工程的已付工程款数额应如何确定的问题。双方当事人对被上诉人中达建工已支付工程款630000元的事实无异议，对詹民华支付上诉人楼泉甬450000元款项的用途存在争议。因证人林某的陈述与詹明华出具的说明内容并不一致，现有证据并不足以证明詹民华支付上诉人楼泉甬的450000元在青田县地下车库消防工程与涉案青田县行政综合楼消防工程中如何分配，鉴于青田县地下车库消防工程与涉案青田县行政综合楼消防工程系同日验收合格，故本院根据涉案两份《安装工程（预）算书》中上述两个工程的工程价款按比例酌定詹民华支付上诉人楼泉甬450000元款项中的341379元［450000元×1100000元/（1100000元+350000元）］系支付涉案青田县行政综合楼消防工程工程款。相应的，被上诉人中达建工尚需支付上诉人楼泉甬的工程款数额为128621元。另，上诉人楼泉甬主张被上诉人中达建工自起诉之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算逾期付款违约金，未超出欠付工程价款利息范围，符合法律规定，本院予以支持。

综上所述，上诉人楼泉甬的上诉请求，其合理部分本院予以支持，不合理部分，本院不予支持。一审判决认定事实基本清楚，但实体处理结果不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销浙江省青田县人民法院（2017）浙1121民初1920号民事判决；

二、被上诉人丽水市中达建设工程有限公司于本判决生效后十五日内支付上诉人楼泉甬工程款128621元及逾期付款违约金（利息自2017年4月13日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至款项付清之日止）；

三、驳回上诉人楼泉甬的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费9396元，由上诉人楼泉甬负担7236元，由被上诉人丽水市中达建设工程有限公司负担2160元，公告费300元，由上诉人楼泉甬负担；二审案件受理费9396元，由上诉人楼泉甬负担7236元，由被上诉人丽水市中达建设工程有限公司负担2160元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　吕　湘

审 判 员　　汤丽军

审 判 员　　刘　斐

二〇一八年四月十六日

代书记员　　汪鑫莹