广西龙州中钜投资有限公司与南宁市**建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事案件二审判决书

广西壮族自治区崇左市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）桂14民终921号

上诉人（原审被告）：广西龙州中钜投资有限公司，住所地广西壮族自治区龙州县龙州镇新兴路新兴花园15栋3单元601室，统一社会信用代码914514236927875959。

法定代表人：韦六献，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：伍玲玲，广西胜涛律师事务所执业律师。

委托诉讼代理人：韦钟华，广西胜涛律师事务所执业律师。

被上诉人（原审原告）：南宁市**建筑安装工程有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市西乡塘区友爱北路49号，统一社会信用代码914501007376342788。

法定代表人：罗树生，该公司董事长。

委托诉讼代理人：林晓发，广西宏桂律师事务所执业律师。

原审第三人：谢修庆，男，汉族，1955年9月11日出生，住广西壮族自治区南宁市青秀区。

委托诉讼代理人：唐惠玲，广西苇航律师事务所执业律师。

上诉人广西龙州中钜投资有限公司（以下简称中钜公司）因与被上诉人南宁市**建筑安装工程有限公司（以下简称**公司）、原审第三人谢修庆建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区龙州县人民法院（2021）桂1423民初615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月24日立案后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案。2021年10月19日，本院传唤当事人询问调查，上诉人中钜公司的委托诉讼代理人伍玲玲、韦钟华，被上诉人**公司的委托诉讼代理人林晓发、原审第三人谢修庆的委托诉讼代理人唐惠玲到庭参加询问。本案现已审理终结。

中钜公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法改判驳回**公司的诉讼请求，或将本案发回重审；二、本案的诉讼费用由**公司承担。事实和理由：一、一审法院认定中钜公司与**公司签订的《施工承包协议书》有效错误，应为无效合同。（一）谢修庆系挂靠**公司承揽涉案工程。1．谢修庆未经中钜公司允许，以发包人名义违法将项目的主体工程分包给个人；将外墙涂料违法分包给个人；违法分包圆柱模工程。虽然一审诉讼中**公司追认这几份合同，但该几份公司均无**公司盖章，谢修庆在没有**公司盖章的情况下违法分包工程，超过员工的合理权限，与常理不符。2．《施工承包协议书》明确约定工程款应当付至**公司账户，但自2010年项目施工起，谢修庆就一直收取中钜公司支付的工程款，**公司从未提出异议，仅在2014年7月31日会后收取中钜公司支付的工程款5万元，如**公司实际施工，不可能一直委托谢修庆代收工程款。3．谢修庆自认其为实际施工人，如果是**公司实际施工的，前述内容应当为“手工钱65万从**公司工程款扣除”。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款的规定，谢修庆无施工资质，借用**公司名义承揽工程，《施工承包协议书》无效。（二）谢修庆将项目主体部分违法分包给不具备施工资质的个人，违反《民法典》第七百九十一条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定，《施工承包协议书》无效。二、一审法院未查明**公司施工范围，判决中钜公司向**公司支付工程款错误。（一）一审法院以建筑面积×单价850元/㎡认定**公司的工程造价错误。1．因《施工承包协议书》无效，不能采纳《施工承包协议书》有关建筑面积×单价850元/㎡计算工程造价的约定，计算**公司的工程造价。2．**公司一审承认其只“承建地基及主体框架”，即使在《施工承包协议书》有效的情况下，按照（1）第一章单价850元/㎡包干，（2）第二章第5.3条**公司须完成九项工程，这两项约定，一审法院也不能按照建筑面积×单价850元/㎡的柏公司的工程造价。因为**公司有“二次结构（砖砌体，构造柱包括罗马柱）、初装修工程（水泥沙装饰面）、外墙涂料工程”等七项工程未施工。3．**公司一审诉讼期间没有举证证明其完成《施工承包协议书》第5.3条约定的九项工程内容，没有证明其工程量，**公司应当承担举证不能的法律后果。（二）一审法院扣除中钜公司支付的48922元砌围墙款和2010年5月15日支付的61万工程款错误，这两笔款项虽然在《施工承包协议书》签订之前，但在中钜公司签订《施工承包协议书》前，谢修庆以施工涉案项目外部围墙以及施工临设所需为由，要求中钜公司支付的款项。先施工临设，后协商《建设工程施工合同》也是建筑行业的常态，具备合理性。三、一审法院依据《施工承包协议书》判决中距公司承担判决违约金错误。《施工承包协议书》系无效合同，有关违约金的约定无效。四、中钜公司已经找到备案合同，备案合同中明确固定价格是1062万元，依照法律规定，签订的合同与备案合同不一致的，应以备案合同为准。五、本案诉讼时效已过，一审法院认为未做结算，因此时效没有过，但是双方签订的会议纪要上明确了**公司要在2014年9月5日之前申请结算，但至今未申请，因此诉讼时效已过。综上，一审法院认定事实错误，且没有全面查明案件事实，应当在依法纠正后改判，或将本案发回重审。

**公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请驳回中钜公司的上诉请求，维持一审判决。

谢修庆述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回中钜公司的上诉请求。一、一审法院认定中矩公司与**公司签订的《施工承包协议书》合法有效正确，该协议第11.1约定**公司委派谢修庆为乙方代表，行使合同约定的乙方的权利，行使乙方的职责，协议是有效的；二、谢修庆对涉案工程款的收取是中钜公司擅自转给谢修庆的行为，谢修庆所收取的工程款均属于**公司所有，根据**公司与中矩公司的施工承包协议书第19.5条约定，以上工程款转入乙方的基本账户，为了预防工程款挪作他用，协议签订时，乙方对工程款的管控特意手写，且在该手写字体上盖上了**公司的公章。谢修庆每次收到中钜公司的款项后，均向**公司如实汇报，在**公司同意下，将款项用于支付涉案工程的材料款及农民工工资等。**公司认可收到的工程款与中钜公司支付的工程款系一致性的。三、一审认定的工程量正确，一审法院以建筑面积乘以单价每平方米850元计算正确，符合中矩公司与**公司签订的《施工承包协议书》约定。四、根据《施工承包协议书》第26.1条的约定，中钜公司未按约定的时间、金额支付工程款的，每逾期一天，按应付而未付金额万分之一向**公司支付违约金，一审法院判决中钜公司支付违约金正确。

**公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令中钜公司支付拖欠**公司的工程款6275853元；二、判令中钜公司向**公司支付违约金1334874.57元（自2015年4月27日至起诉日止，以6275853元为基数，每天万分之一的比例计算；后期违约金以6275853元为基数，每天万分之一的比例计算至中钜公司全额支付完工程款之日）；三、判令中钜公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：中钜公司（甲方，原广西龙州信翔投资有限公司）与**公司（乙方）于2010年5月16日签订《施工承包协议书》，约定双方先暂定以19125000元，总平方数22500平方（按实际建筑面积计算），单价850元/平方包干，由**公司承建中钜公司投资的位于广西龙州县龙夏路龙州信翔国际大酒店基础工程、主体结构工程、二次结构工程（砖砌体，构造柱包括罗马柱）、初装修工程（水泥沙装饰墙面）、外墙涂料工程、地下室及天面防水和天面保温隔热工程、防雷系统工程、电路管预埋工程等、楼墙外排水管工程（地下排水接至墙脚地面外伸1米的地方）。中钜公司指定分包方的工程有：按图纸要求的基础工程、主体结构工程、二次结构工程（砖砌体，构造柱包括罗马柱）、初装修工程（水泥沙装饰墙面）、外墙涂料工程、地下室及天面防水和天面保温隔热工程、防雷系统工程、电路管预埋工程等、楼墙外排水管工程（地下排水接至墙脚地面外伸1米的地方）。甲方指定分包的工程，乙方必须按要求进行施工，并按有关规定向有关部门备案。乙方委派项目经理谢修庆为乙方代表，行使合同约定的乙方权利，履行合同约定的乙方职责。合同约定的开工日期为2010年5月16日，竣工日期为2011年11月16日，总工期为550日历天，乙方须在双方共同确认的实际开工时间后第520个日历天通过验收合格且交付甲方使用，竣工日期是指本合同约定工程承包内容全部完工，并通过甲方组织的竣工验收之日，承包内容中任何一项分部分项工程未完工或经甲方组织的验收评定为不合格，均视为工期延误。工程款以合同总价作为支付进度款的依据，具体付款步骤为：1．完成基础工程验收合格付款500000元；2．完成地下一层验收合格付款600000元；3.1-4层裙楼每完成一层（包括砌墙、批灰）验收合格付款450000元；4.5-16层主楼每完成一层（包括砌墙、批灰）验收合格付款400000元；5.17层（包括砌墙、批灰）完成验收合格付款100000元；6．支付全部钢材款以实际购买金额支付（结算时从总工程款中扣除）；7．扣除以上付款后剩余工程款在完成工程结算及财务清算手续并在竣工资料移交甲方且通过档案馆验收后120天后，甲方每月30号前支付250000元，直至剩余总价的2.5%止，总价的2.5%作为保修金，保修金的支付按附件一《工程质量保修书》执行。工程款转入乙方基本账户。违约责任为：甲方未按约定的时间、金额支付工程款的，每逾期一天，按应付而未付金额的万分之一向乙方支付违约金，当逾期支付工程款超过30个日历天时，乙方可停工，且工期相应顺延。因乙方原因造成停工、消极怠工工期延误时，逾期天数在30日内，每一天乙方按1500元向甲方支付违约金，超过30天的，从第31天开始每天按2500元支付甲方违约金，违约金在工程竣工结算时扣除。合同签订后，**公司进场施工。经中钜公司指定，2012年9月10日，**公司将涉案工程中的外墙涂料工程分包给卢微清施工，将涉案工程中的内墙抹灰工程、罗马柱分包给陈丽丽施工，其中内墙抹灰工程款为65万元，罗马柱工程款为8万元，外墙涂料工程款为311240元，**公司委托中钜公司支付239940元。中钜公司已向陈丽丽支付65万元工程款。2014年7月31日，**公司、中钜公司和谢修庆等项目相关人员召开协调会，并于2014年8月5日形成协调会纪要，主要内容有：1．施工方按合同范围内容对竣工相关资料进行归档装订成册并做好签字盖章手续交建设方及相关部门备案；2．施工方30个工作日内将该工程主体竣工结算清单递交给建设方，建设方在60个工作日审核完成双方确认签章。3．后期工程款经双方结算确认签字盖章后，建设方应配合把后期工程结算款项转到施工方的基本账户并保证交纳施工方管理费和税金。2015年1月15日**公司将建筑工程结算书送达中钜公司。2015年4月27日各方对涉案工程进行竣工验收，竣工验收后，涉案工程已交付中钜公司，中钜公司和**公司尚未对涉案工程进行结算。

另查明，中钜公司已向**公司支付涉案工程款14654946元。

一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，根据当事人的陈述及答辩意见，本案当事人的争议焦点为：一、**公司起诉请求中钜公司支付工程款是否符合法律规定；二、**公司起诉是否过了诉讼时效；三、中钜公司是否尚欠工程款，如欠工程款，具体数额是多少；四、本案当事人是否需承担违约责任，如需承担，由哪方承担及应如何承担。**公司与中矩公司签订的《施工承包协议书》系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同，该合同成立于《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）施行前，双方因合同履行产生纠纷，**公司于2021年4月8日向一审法院起诉即本案属于民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后引起的民事纠纷案件，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案适用民法典的规定，一审法院予以确认。对于本案争议焦点，一审法院评判如下：

一、关于**公司起诉请求中钜公司支付工程款是否符合法律规定的问题。一审法院认为，中钜公司和**公司签订合同，约定**公司承包中钜公司的涉案工程进行施工建设，根据民法典第七百八十八条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”的规定，**公司是涉案工程的承包人，中钜公司是涉案工程的发包人，**公司起诉中钜公司支付工程款，符合法律规定，一审法院予以确认。中钜公司主张本案实际施工人系谢修庆，**公司无权主张工程款，谢修庆对此不予认可，谢修庆对**公司起诉中钜公司支付涉案工程款也无异议，谢修庆与**公司之间的关系并不影响本案工程款的认定与中钜公司对涉案工程款的支付，中钜公司主张**公司无资格作为原告无事实和法律依据，一审法院不予采纳。

二、关于**公司起诉是否过了诉讼时效问题。如前所述，**公司是涉案工程的承包人，中钜公司是涉案工程的发包人，双方履行合同过程中，未对涉案工程进行结算。涉案工程结算前，**公司并不知道其应主张的债权数额。根据民法典第一百八十八条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是，自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护，有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长”的规定，本案纠纷，**公司起诉时尚在诉讼时效期间，中钜公司提出已过诉讼时效抗辩，无事实和法律依据，一审法院不予采纳。

三、关于中钜公司是否尚欠工程款，如欠工程款，具体数额是多少的问题。一审法院认为，中钜公司尚欠**公司工程款4360914元。中钜公司和**公司约定，涉案工程按实际建筑面积计算，单价850元/㎡包干，虽然中钜公司对**公司已完成的工程量有异议，但涉案工程已竣工验收并办理不动产登记，不动产登记记载的建筑面积22748㎡，已经第三方测绘公司确认，真实可靠，**公司完成工程量的建筑面积22748㎡，一审法院予以确认。**公司主张其完成工程量的建筑面积为24624.467平方米，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释法规标题最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第二十条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”和《中华人民共和国民事诉讼法第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，**公司未提供有效证据证实自己的主张，应由其承担举证证明不能的后果，其该项主张一审法院不予以采纳。涉案工程的总工程款为19335800元（22748㎡×850元/㎡=19335800元），扣减中钜公司已支付的工程款14654946元，和中钜公司指定分包的罗马柱工程80000元，外墙涂料工程款239940元，中钜公司尚欠**公司工程款4360914元，一审法院予以确认。**公司请求超过4360914元的部分一审法院不予支持。

四、关于本案当事人是否需承担违约责任，如需承担，由哪方承担及应如何承担的问题。一审法院认为，中钜公司未按约定对涉案工程进行结算并支付工程款，存在违约，应按合同约定向**公司支付违约金。根据本案已查明的事实，**公司和中钜公司在合同约定的开工日期为2010年5月16日，但合同同时约定涉案工程交付的时间为双方共同确认的实际开工时间后第520个日历天通过验收并交付使用。中钜公司主张涉案工程逾期交付，但未提供双方共同确认的涉案工程实际开工时间，根据前述《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，中钜公司未能证实涉案公司逾期交付的事实，此为理由一。退一步讲，即使工程逾期交付，根据双方合同约定，中钜公司对**公司承包的所有工程均可以指定分包，本案根据查明的事实，中钜公司也存在指定分包的情形，中钜公司也未能证实工程逾期交付责任系**公司的责任。综上，中钜公司主张**公司承担工程逾期交付违约责任，没有事实和法律依据，一审法院不予采纳。根据《2014年7月31日会议纪要》的约定，中钜公司应在收到工程竣工计算书后60个工作日完成审核，对涉案工程进行结算，但中钜公司于2015年1月15日签收后工程结算书后未按约定进行结算，**公司主张中钜公司从2015年4月27日工程验收交付之日起按合同约定每日万分之一（年利率3.65%）支付工程款逾期违约金，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释法规标题最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第二十六条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”和第二十七条“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，**公司的主张有事实和法律依据，一审法院予以支持。中钜公司认为**公司主张的违约金过高，根据前述《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，应承担举证明责任，但中钜公司未提交任何证据证明违约金过高，其提出违约过高应予以调整的主张无事实依据，一审法院不予采纳。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百八十八条、第七百八十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释法规标题最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条、第二十六条、第二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：广西龙州中钜投资有限公司向南宁市**建筑安装工程有限公司支付工程款4360914元并支付违约金（以4360914元为基数，从2015年4月27日起，每日按万分之一计算至清偿之日止）。一审案件受理费32538元，由广西龙州中钜投资有限公司负担22623元，由南宁市**建筑安装工程有限公司负担9915元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交新证据，本院依法组织当事人证据交换和质证。中钜公司提交证据：1．建设工程施工合同，拟证明2010年4月6日中矩公司与**公司就涉案工程签订建设工程施工合同；2．建筑工程施工许可证，证明2010年4月6日签订建设工程施工合同已经办理备案，建委确认合同价格为1062万元；3.（2015）港民初字第541号民事判决书，证明2009年10月起至2011年1月27日，谢修庆挂靠二建承揽防城港港口区2008年廉租房建设工程项目，在此期间，谢修庆挂靠**公司承揽本工程（2010年5月18日开工起至2012年9月18日主体竣工），可见，谢修庆不是**公司的派驻工地代表；4.（2015）港民初字第541号民事判决书，证明（2015）港民初字第541号民事判决书已经生效；5．银行流水（收款人谢修庆）及证明、广西永顺汽车贸易有限公司营业执照，证明广西永顺汽车贸易公司支付给谢修庆的90万元系工程款，一审法院不予采信错误；6．外墙抹灰协议书、补充协议、银行流水、证明，证明中钜公司将信翔国际大酒店的外墙抹灰工程全部分包给陈丽丽施工，中钜公司因此抹灰工程和补窗工程，共向陈丽丽支付47万元；7．外墙仿大理石岩石、片涂料施工承包合同、银行流水、证明，证明中钜公司将1-4楼外墙仿大理石涂料工程分包给卢微清施工；8．银行流水、证明，证明中钜公司向陆海英购买水泥，并因此向陆海英支付水泥款60000元；9．银行流水、证明，证明中矩公司向农文嫣购买砖，并因此向农文嫣支付货款109240元；10．银行流水、证明，证明中钜公司将砌墙工程分包给秦志平，并因此向秦志平支付工程款418892元；11．银行流水、信翔公司付款清单，证明一审遗漏计算中钜公司2011年11月10日向秦飞邮政账户支付的钢材款10万元。

**公司、谢修庆的质证意见：中钜公司提交的证据不属于新证据。1．对证据1、2的真实性、合法性、关联性不予认可，主张该份证据是**公司应中钜公司的要求为了向建委报备签订的，并非双方之间实际的施工合同，双方之间实际的合同应当以5月16日签订的为准；2．对证据3、4的真实性没有异议，但是主张与本案无关；3．对证据5，主张中钜公司在一审已经提交过，且一审已经做出查明，不属于二审新证据；4．对证据6，主张已在一审提交，且该笔款项包含在中钜公司向**公司支付的工程款中。中钜公司举证向陈丽丽支付的47万元，但实际仅支付陈丽丽10.9523万元，中钜公司有证据造假的嫌疑；5．对证据7，主张已在一审提交，且该笔款项已包含在中钜公司向**公司支付的工程款中；6．对证据8真实性、合法性、关联性不予认可，该份证据证明购买水泥6万元，但实际支付3.0996万元，且整个项目中不可能只用这点水泥，案涉项目的水泥由**公司购买；7．对证据9真实性、合法性、关联性不予认可，该份证据拟证明支付货款190240元，但实际仅支付1万元；8．对证据10真实性、合法性、关联性不予认可，该份证据拟证明支付货款418892元，但实际仅支付1万元；9.证据11一审已经提交过，且该款项也包含在中钜公司向**公司支付的工程款中。

当事人提交的证据：本院认定如下：1．中钜公司提交的证据1、2，真实性、合法性予以确认，根据《施工承包协议书》第一段内容“依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，在签订《建筑工程施工合同》的基础上，双方协商一致，自愿订立本施工补充协议书。双方同意先以暂定壹仟玖佰壹拾贰万伍仟元正，小写（￥19125000元）。总平方数22500平方（按实际建筑面积计算），单价850元/平方包干。”，可知，中钜公司、**公司双方已经协商一致，对原《建设工程施工合同》作出变更，因此应按照《施工承包协议书》约定的“单价850元/平方包干”计算工程价款。2.证据3、4的真实性、合法性予以确认，但该证据与本案无关，至于谢修庆与**公司的关系，本院将在下文本院认为部分予以阐述。3.证据5，从该证据网上银行电子回单内容可知，广西永顺汽车贸易有限公司转款谢修庆，“用途”一栏备注“借款”，该笔款项应认定系广西永顺汽车贸易有限公司与谢修庆之间的借款。4.证据6，真实性、合法性予以确认，中钜公司、陈丽丽签订的《外墙抹灰协议书》与**公司、陈丽丽签订的《内墙抹灰协议书》，虽然施工工程内容不同，但中钜公司提交的银行流水中，部分外墙抹灰账单转账用途备注“工程款”、“主楼罗马柱款”、“楼顶防水杂工钱”，部分账单未备注款项用途，且本案罗马柱工程款，一审法院已予以扣除8万元，未注明款项用途的转账电子回单无法区分系内墙抹灰款还是外墙抹灰款，因此，中钜公司关于该公司已支付陈丽丽外墙抹灰工程款47万元的主张，本院不予采信。5.证据7，证实性、合法性予以确认，但该《外墙仿大理石岩片涂料施工承包合同》约定的工程内容为“信翔国际大酒店一至四楼外墙仿大理石涂料工程”，该仿大理石涂料工程并非中钜公司、**公司签订的《施工承包协议书》约定的外墙涂料工程施工范围，且外墙涂料工程款239940元已计算入中钜公司支付的工程款中，因此，本院对该证据不予采信。6.证据8、9、10的真实性、合法性予以确认，但证据8购买水泥货款、证据9购买砖头货款、证据10砌砖工程款，因中钜公司与**公司签订的《施工承包协议书》约定“单价850元/平方包干”，且谢修庆已就本案工程中的砌砖、钢筋安装等劳务工程与林儒昭签订《建筑工程劳务承包合同》；**公司就本案工程与广西木森工贸有限公司签订《水泥购销合同》，因此，本院对证据8、9、10不予采信。7.证据11，综合本案证据，中钜公司于2011年8月-11月期间多次向秦飞转款，**公司亦认可该多笔转款系支付工程款，因此，中钜公司于2011年11月10日向秦飞邮政账户支付的10万元应认定系支付工程款，本院对该证据予以采信。

中钜公司对一审法院认定的事实有异议：1．对“经中钜公司指定，2012年9月10日，**公司将涉案工程中的外墙涂料工程分包给卢微清施工”事实有异议，主张系谢修庆直接先找到卢微清进行施工，并非中矩公司指定；2．对“**公司委托中钜公司支付239940元。”有异议，主张不是**公司委托中矩公司支付，是因为谢修庆没有支付工程款，卢微清已经停工，中钜公司不得不支付该笔工程款，但中钜公司与卢微清签订合同涉及工程款是635961元，并非239940元；3.对“2015年1月15日**公司将建筑工程结算书送达中钜公司。”有异议，主张**公司从未向中矩公司送达结算书；4.对“2015年4月27日各方对涉案工程进行竣工验收，竣工验收后，涉案工程已交付中钜公司”有异议，主张一审法院以**公司证据《信翔国基大酒店工程资料签收表》为依据，认定2015年4月27日涉案工程已交付中矩公司，但该证据仅为竣工验收签到表，没有任何工程交付的内容；5．对“另查明，中钜公司已向**公司支付涉案工程款14654946元。”有异议，主张中矩公司付款共计18088961元，具体计算如下：**公司提交的证据《信翔公司付款清单》确认的16213866元，加上卢微清外墙涂料款635961元、秦志平砌墙款418892元、陆海英水泥款6万元、陈丽丽抹灰款44万元、陈丽丽补窗边款3万元、农文嫣购砖款、秦飞钢材款10万元，共计18088961元。

中钜公司主张一审法院遗漏查明的事实：1.2010年4月16日，**与中矩公司签订了建设工程施工合同，约定了工程是固定总价1062万元；2．遗漏查明《施工承包协议书》约定的850元/平方的价格包含9个内容：基础工程、主体工程、二次结构工程、初装修工程、外墙涂料工程、地下室及天面防水和天面保温隔热工程、防雷系统工程、电路线管预埋工程、楼墙外排水管工程；3．遗漏查明**公司承认9个工程项目只做了主体及地基；4．遗漏查明《施工承包协议书》多次约定禁止**公司分包；5．遗漏查明谢修庆将涉案主体工程劳务分包给林儒昭，且分包的价格仅为108元/平方米，但是一审法院以850元/平方计算工程价款，侵害了中钜公司的权益；6．遗漏查明涉案工程地基竣工验收时间2011年6月11日，主体竣工验收是2012年9月18日。

**公司、谢修庆对一审法院认定的事实无异议。针对中钜公司遗漏查明事实的异议，主张：涉案工程主体部分的竣工时间为2011年6月11日，符合双方约定的施工工期，对于整个主体的竣工，除了**公司完成的部分外，还包含装修装饰、园林绿化等，因此涉案主体竣工验收的时间是2012年9月18日，责任不在**公司，且中钜公司实际使用涉案项目多年也从未向**公司主张责任。

当事人争议的事实，本院认定如下：1．从《外墙涂料施工合同》内容可知，**公司将涉案工程中的外墙涂料工程分包给卢微清施工，一审法院认定正确。2．关于**公司欠付卢微清外墙涂料工程款数额问题，如前所述，《外墙仿大理石岩片涂料施工承包合同》约定的“信翔国际大酒店一至四楼外墙仿大理石涂料工程”并非中钜公司、**公司签订的《施工承包协议书》约定的外墙涂料施工范围，因此，**公司应支付的外墙涂料工程款为239940元，一审法院认定正确。3．**公司提交的《信翔国际大酒店工程资料签收表》证实2015年1月15日**公司将建筑工程结算书送达中钜公司，本院对该项异议不予采信。4．一审法院依据《信翔国基大酒店工程资料签收表》认定“2015年4月27日各方对涉案工程进行竣工验收，竣工验收后，涉案工程已交付中钜公司”，中钜公司提出异议，但未提交证据予以证实，本院对该项异议不予采信。5．关于中钜公司已支付**公司工程款数额的问题。如前所述，本院对卢微清外墙涂料款635961元、秦志平砌墙款418892元、陆海英水泥款6万元、陈丽丽抹灰款44万元、陈丽丽补窗边款3万元，农文嫣购砖款等证据不予采信，中钜公司已向**公司支付涉案工程款共计18088961元无事实和法律依据。6．中钜公司关于一审法院遗漏查明涉案的《施工承包协议书》约定的工程包含9个内容，**公司仅施工主体及地基工程，由于涉案工程价款一审判决已予以扣除罗马柱、外墙涂料施工工程款，本院对中钜公司的主张不予采纳。至于谢修庆转包劳务工程、工程竣工时间等与本案实体处理无关联，中钜公司亦未提出损失的具体数额，本院对该项遗漏查明主张不予采信。

综上，一审法院查明认定中钜公司已向**公司支付涉案工程款数额有误，本院予以纠正，一审法院认定的其他事实正确，本院予以确认。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。一、关于本案各方当事人施工合同关系以及《施工承包协议书》效力的问题。**公司具备建筑工程施工总承包资质，其与中钜公司签订《施工承包协议书》，系双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合同合法有效。一审法院认定《施工承包协议书》有效正确，本院予以维持。中钜公司、**公司签订《施工承包协议书》第十一条11.1约定“乙方委派项目经理谢修庆为乙方代表，行使合同约定的乙方权利，履行合同约定的乙方职责。”；第11.3条约定“乙方代表依据合同、按甲方代表批准的施工组织涉及和施工方案、甲方发出的指令和要求组织施工。”，本案工程款除50000元直接支付给**公司外，其余工程款均直接支付给谢修庆。因此，应认定**公司将本案工程转包给谢修庆施工。谢修庆不具备建设工程施工资质，**公司将建设工程转包谢修庆施工系非法转包行为，谢修庆系本案工程实际施工人，**公司与谢修庆之间的建设工程转包合同无效。**公司系与中钜公司签订《施工承包协议书》的合同相对人，其依约主张中钜公司支付工程价款有事实和法律依据，本院予以支持。至于**公司与谢修庆之间的工程款结算则应依据双方的转包工程协议履行。

二、关于中钜公司欠付工程款数额应如何认定的问题。中钜

公司与**公司签订《施工承包协议书》第一段内容“……双方同意先以暂定壹仟玖佰壹拾贰万伍仟元正，小写（￥19125000元）。总平方数22500平方（按实际建筑面积计算），单价850元/平方包干。”，一审法院以不动产登记记载的建筑面积22748㎡认定**公司完成工程量并无不妥，涉案工程总工程价款为19335800元（22748㎡×850元/㎡=19335800元）。关于中钜公司已支付工程款数额认定问题。将**公司提交的《龙州信翔公司提交的付清工程款证据统计》与中钜公司提交的《龙州信翔酒店工程投资款明细表》对比，两个表中各笔款项均一一对应，中钜公司共支付16213866元，但其中龙州砌围墙款48922元以及2010年5月15日支付的61万元工程款，该两笔款项系项目外部围墙及施工临设所需，并非涉案项目施工工程款，应予扣除，一审法院认定正确。广西永顺汽车贸易有限公司转款谢修庆90万元，“用途”一栏备注“借款”，该90万元款项应认定系广西永顺汽车贸易有限公司与谢修庆之间的借款，从中钜公司已支付工程款中扣除。如前所述，中钜公司于2011年8月-11月期间多次向秦飞转款，**公司亦认可该多笔转款系支付工程款，因此，中钜公司2011年11月10日向秦飞邮政账户支付的10万元应认定系支付工程款。综上，中钜公司已支付的工程款数额为：16213866元-48922元-610000元-900000元+80000元+239940元+100000元=15074884元，尚欠工程款：19335800元-15074884元=4260916元。

三、关于违约金支付的问题。**公司与中钜公司签订《施

工承包协议书》合法有效，涉案工程于2015年4月27日验收交付，**公司主张中钜公司按合同约定从工程交付之日起按合同约定每日万分之一（年利率3.65%）支付工程款逾期违约金有事实和法律依据，一审法院予以支持正确，本院予以维持。

综上所述，上诉人广西龙州中钜投资有限公司的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定部分事实有误，应予纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

变更广西壮族自治区龙州县人民法院（2021）桂1423民初615号民事判决为广西龙州中钜投资有限公司向南宁市**建筑安装工程有限公司支付工程款4260916元并支付违约金（以4260916元为基数，从2015年4月27日起，每日按万分之一计算至清偿之日止）。

上述义务人应在本判决生效后三十日内履行完毕，如果未按照本判决指定的期间内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审法院申请执行。

一审案件受理费32538元，由广西龙州中钜投资有限公司负担18223元，由南宁市**建筑安装工程有限公司负担14315元。二审案件受理费20844元，广西龙州中钜投资有限公司负担20364元，由南宁市**建筑安装工程有限公司负担480元。

本判决为终审判决。

审 判 长　林文标

审 判 员　韦权美

审 判 员　韦金彪

二〇二一年十二月二十二日

法官助理　农碧霞

书 记 员　马丽斯

附：本判决适用的相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。