***、***建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区崇左市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）桂14民终182号

上诉人（原审原告）：***，男，1966年10月11日出生，汉族，住湖南省永州市零陵区。

上诉人（原审原告）：***，男，1972年5月28日出生，汉族，住湖南省永州市零陵区。

两上诉人的共同委托诉讼代理人：谭文明，广西程和程律师事务所执业律师。

上诉人（原审被告）：广西龙州中钜投资有限公司，住所地广西壮族自治区龙州县龙州镇新兴路新兴花园15栋3单元601室，统一社会信用代码：914514236927875959。

法定代表人：韦六献，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：盛建滔，广西东方意远律师事务所执业律师。

委托诉讼代理人：李玲玲，广西东方意远律师事务所执业律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1968年10月8日出生，汉族，住广西壮族自治区龙州县。

委托诉讼代理人：黄欣照，广西帮达律师事务所执业律师。

原审被告：谢修庆，男，1955年9月11日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市青秀区。

委托诉讼代理人：唐惠玲，广西苇航律师事务所执业律师。

原审第三人：南宁市盛柏建筑安装工程有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市友爱北路49号。统一社会信用代码：914501007376342788。

法定代表人：罗树生，该公司董事长。

委托诉讼代理人：牟雪清，男，1949年8月1日出生，汉族，公司退休职工，住广西壮族自治区南宁市兴宁区。

委托诉讼代理人：何芝华，男，1954年3月14日出生，壮族，公司退休职工，住广西壮族自治区南宁市。

上诉人***、***、广西龙州中钜投资有限公司（以下简称中钜公司）因与被上诉人**、原审被告谢修庆、原审第三人南宁市盛柏建筑安装工程有限公司（以下简称盛柏公司）建设工程分包合同、租赁合同纠纷一案，不服广西壮族自治区龙州县人民法院（2019）桂1423民初142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，不开庭进行了审理，于2020年4月7日组织各方当事人进行询问。上诉人***、***及其委托诉讼代理人谭文明，上诉人中钜公司的委托诉讼代理人盛建滔、李玲玲，被上诉人**的委托诉讼代理人黄欣照，原审被告谢修庆的委托诉讼代理人唐惠玲，盛柏公司的委托诉讼代理人牟雪清、何芝华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***、***上诉请求：一、维持一审法院第一项、第二项判决，改判**与盛柏公司共同向***、***支付所欠剩余工程款75万元，并支付逾期付款利息（利息以75万元为基数，自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、改判**向***、***支付超期使用升降机进料平台脚手架款项35389元，并赔偿丢失的脚手架器材价值30000元；三、本案一、二审诉讼费由**、中钜公司、盛柏公司承担。

事实和理由：一、一审法院认定事实及适用法律错误。《协议书》约定**自愿承诺对涉案工程欠付***、***的工程款进行债务承担，已构成了并存的债务承担，**应当承担向***、***支付工程款的义务。1.**对欠付***、***的涉案工程款构成债务加入，**应当承担***、***支付工程款的义务。本案中，***与谢修庆、**于2013年10月17日共同出具《协议书》系三方对工程款结算的约定，该协议书有效，***、谢修庆、**共同确认：（1）对***、***完成工程价款进行结算确认；（2）**确认自愿承诺对欠付***的涉案工程款项进行债务承担。故**应当承担向***、***支付尚欠工程款的义务。2.中钜公司作为工程的发包人对欠付***、***涉案工程款承担连带清偿责任，其与**作为个人对上述欠工程款债务构成债务承担，两者并不矛盾，也不重合。二、**要求***、***保留继续作用升降机进料平台脚手架，已形成事实上的租赁合同关系，因此，**应向唐国、***支付超期使用升降机进料平台脚手架的使用费并赔偿丢失脚手架器材的损失。**参与了工程价款的结算，应根据交易习惯，对《钢管外架搭设劳务合同》以及《协议书》中约定的计算标准知情并且认可，因此，应按照《钢管外架搭设劳务合同》的标准向***、***支付超期使用升降机进料平台脚手架的使用费并赔偿丢失脚手架器材的损失。

**辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1.***、***以构成并存债务为由，要求**承担向支付工程款的义务没有事实依据，不予支持。2.***、***要求**支付租赁费用及其相关损失费用没有事实与法律依据，应当不予支持，事实上也不是**个人在使用这些钢管外架，要求**承担租赁费用和损失费没有事实依据。3.本案已超过诉讼时效，应当驳回***、***诉讼请求。

谢修庆述称，一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，谢修庆是涉案工程的项目代表，属于职务行为，依法应由公司承担，因此请求二审法院驳回上诉，维持原判。

中钜公司述称，1.一审法院没有依法送达诉讼文书及庭审程序明显错误，且未在答辩期及举证期届满的情形下进行开庭审理及判决，严重损害中钜公司举证、质证以及辩论的诉讼权利，二审法院应撤销一审判决，裁定发回重审或依法改判驳回上诉。2.***、***主张的工程款已经超过诉讼时效，二审法院应驳回其诉讼请求。3.案涉的钢管外架搭设劳务合同约定的延期使用费不属于工程款，***、***按工程款来主张要求中钜公司承担连带清偿责任是没有事实与法律依据的。4.中钜公司不存在欠付行为，***、***也没有举证证明中钜公司存在欠付的行为以及欠付数额，***、***应承担举证不能的法律后果。中钜公司截止至2014年11月5日，向盛柏公司支付15420131元工程款，已超额支付。

盛柏公司述称：盛柏公司不应承担支付工程款责任。

中钜公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判发回重审或驳回***、***要求中钜公司承担连带清偿责任的诉讼请求。一、二审诉讼费用由***、***承担。

事实与理由：一审程序明显违法，一审判决认定事实和适用法律错误，且***、***要求中钜公司承担连带清偿责任的诉讼请求已超过二年的诉讼时效期间。一、一审法院送达诉讼文书及公开开庭审理的程序违法，严重损害了中钜公司的合法诉讼权利。一审法院未经《民事诉讼法》规定的直接送达、邮寄送达及委托送达等其他方式向中钜公司送达即公告送达，且在答辩期及举证期尚未届满前组织开庭审理，程序违法，严重损害了中钜公司的诉讼权利。二、***、***要求谢修庆、**、盛柏公司支付乘余工程款、利息以及承担连带清偿责任已超过诉讼时效，应予驳回。三、中钜公司已依约向盛柏公司足额支付工程款，不存在拖欠工程款的行为，不应对盛柏公司欠付***、***的工程款承担连带清偿责任，一审法院认定事实、适用法律错误。

***、***辩称，1.一审法院程序合法，一审法院依法向中钜公司邮寄传票后，中钜公司为拖延时间，故意不接收传票，中钜公司的注册地址与**的家庭住址完全一致，在**接收到传票后中钜公司按常理也应接收到传票，但其故意不接收法律文书，应视为其为拖延时间，一审法院依法公告送达程序合法，且在举证期和答辩期满后，中钜公司也并未向一审法院提交证据和答辩状，视为其自愿放弃举证与答辩权利，一审法院依法判决程序合法。2.本案**、中钜公司一直使用升降机进料平台及脚手架至2018年11月1日，且每日均产生超期使用脚手架的费用，因此支付超期使用脚手架的费用应从拆除脚手架之日即2018年11月1日开始起算，且在之前***也一致通过电话或向**主张债权，从**与***的录音也可以印证此点，因此，一审诉讼中**、谢修庆与盛柏公司也并未提出诉讼时效的抗辩，且谢修庆与盛柏公司在一审中亦当庭承认欠***的工程款，因此，本案的诉讼时效并未过期。3.协议书明确**尚欠谢修庆及盛柏公司的工程款并承诺扣除工程款后直接支付给***，另外中钜公司举证期限内未提交其已足额向盛柏公司支付工程款的证据，即使支付过，但签订协议书时，尚未支付完毕，直接支付也构成了**与中钜公司对***的债务加入。

谢修庆述称，1.中钜公司在一审中未出庭，其主张程序不合法是错误的，首先一审法院送达相应的文书给**，那么**与中钜公司的法定代表人系夫妻关系，也就意味着法律文书是送达到的，只是签收问题；2.一审时中钜公司没有出庭参加诉讼应承担相应的责任，所以中钜公司没有证据证实已经支付了全部工程款，其应在未支付的款项范围内承担责任。

**述称：对中钜公司的上诉请求及事实理由无异议。

盛柏公司述称：中钜公司没有证据证实其向盛柏公司支付了全部的工程款。请求二审法院驳回中钜公司上诉请求。

***、***向一审法院起诉请求：1.谢修庆、**共同向***、***支付所欠剩余工程款75万元并支付逾期付款利息（利息以75万元为基数，自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.谢修庆、**共同向***、***支付超期使用升降机进料平台脚手架款项35389元，并赔偿丢失的脚手架器材价值30000元；3.中钜公司、盛柏公司对谢修庆的上述债务承担连带支付责任。诉讼费、保全费、保全保险费由谢修庆、**负担。

一审法院认定事实：2010年5月16日，广西龙州信翔投资有限公司（以下简称信翔公司）与盛柏公司签订《施工承包协议书》，约定由盛柏公司承建信翔公司投资的信翔酒店基础工程、主体结构工程等工程，谢修庆作为盛柏公司派驻工地的项目经理。2010年10月14日，谢修庆代表盛柏公司与***、***签订《钢管外架搭设劳务合同》，约定将信翔酒店一至十六层加地下室共十七层的内外墙脚手架搭设工程分包给***、***施工，外墙双排钢管脚手架包工包料，内架包料不包工（下五层提供两层材料，标准层提供叁层材料）；承包单价以包干方式，以建筑总面积原图为准完成为95万元，如超出图纸面积另计算；施工工期为外架从一层搭设至十六层，到全部拆完为止，工期从外墙需要搭设之日起算工期为12-15个月，如外架延期使用按建筑总面积计算，每天每平方米为0.1元，内架工期从地下室使用内架材料起算工期为11个月，如延期使用按实搭面积每天每平方米0.2元计算，每月月底结清。合同签订后，***、***即组织工人进场施工。2013年10月17日，**作为投资方与谢修庆作为甲方、***作为乙方共同签订《协议书》，约定三方就信翔酒店脚手架工程经反复磋商达成一致意见，确认：1.经甲乙双方共同结算，总工程款合计174万元，从2011年3月8日至2013年10月15日前已支付乙方64万元，甲方尚欠乙方工程款合计110万元；2.拆架前甲方先支付30万元给乙方用于拆架时所需的相关费用，所剩余款80万元甲方同意投资方从工程款扣除结算，验收合格后从甲方的工程款中扣除给乙方，若工程存在质量问题与乙方无任何关系，一个月内由投资方付清给乙方，甲方无任何理由干涉；3.外架拆除经投资方验收后，若需再次搭设外架，甲、乙双方另行协商计算。协议签订后，谢修庆依约支付30万元拆架费用，***、***亦拆除了相关脚手架，但应**要求保留升降机进料平台脚手架继续使用。之后***、***未取得相应工程款，经多次催收，**于2014年1月29日向***转账支付5万元，尚有工程款75万元未付。2018年**未经***、***协商，将原保留的升降机进料平台脚手架拆除。诉讼过程中，***、***于2019年2月21日向一审法院申请财产保全，请求冻结、查封谢修庆、**名下银行存款815389元或者其他同等价值财产；一审法院于2019年2月26日作出民事裁定书，执行***、***的申请保全事项。另查明，信翔公司公司原系由韦六献、**投资成立，并由其二人担任高级管理人员，2017年9月15日变更为韦六献独资，由韦六献、韦小献担任高级管理人员。

本案的争议焦点是：一、《钢管外架搭设劳务合同》及《协议书》是否有效；二、谢修庆、**及信翔公司、盛柏公司应否承担支付尚欠工程款责任；三、谢修庆、**应否支付升降机进料平台脚手架超期使用款及器材丢失赔偿款；四、付款义务人应否向***、***支付利息及如何计算利息。

一审法院认为，本案立案案由为建设工程施工合同纠纷，根据***、***提出的诉讼请求和事实主张及一审法院确认的事实，本案涉及两个不同的法律关系，即建设工程分包合同关系和租赁合同关系，故本案案由应为建设工程分包合同纠纷和租赁合同纠纷，一审法院予以确认并加以变更。对于各项争议焦点评判如下：

一、关于第一项争议焦点。首先，对于《钢管外架搭设劳务合同》，盛柏公司承包建设信翔酒店基础工程、主体结构工程等工程项目后，其作为分包人又与***、***作为承包人签订《钢管外架搭设劳务合同》，将其承建工程项目下内外墙脚手架搭设工程交由没有相应资质的***、***实际施工，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”及第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”之规定，***、***属于不具备建筑施工资质条件的个人，盛柏公司承建工程项目后将部分工程再分包的行为，违反法律的禁止性规定，应属无效，由此行为双方签订的《钢管外架搭设劳务合同》相应无效。其次，对于《协议书》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，《协议书》是三方对于***、***完成工程价款的结算约定，并非无效合同的补充协议，不违反法律规定，属有效合同。**认为《协议书》系无效合同的补充协议亦应无效的抗辩意见于法无据，不予支持。

二、关于第二项争议焦点。首先，对于盛柏公司及信翔公司的责任问题，盛柏公司系信翔酒店建设工程的承包方，亦当庭认可尚欠***、***工程款75万元的事实以及愿意承担支付责任，故一审法院予以确认；信翔公司是翔酒店建设工程的发包方，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，信翔公司未提交证据证明其已全部向盛柏公司支付了工程款，故其应承担相应连带支付责任。其次，对于谢修庆及**的责任问题，在案涉工程建设过程中，谢修庆系盛柏公司派驻建设工地的项目经理，**系中钜公司的高级管理人员并负责信翔酒店的建设事宜，二人就案涉工程与***签订结算协议书，其行为构成表见代理，责任应分别由盛柏公司与信翔公司承担。***、***依此协议要求谢修庆与**个人承担支付工程款责任的诉讼主张没有事实和法律依据，故一审法院不予支持。

三、关于第三项争议焦点。三方签订协议书对案涉工程价款进行结算确认，各方的权利义务已约定清楚，建设工程分包合同法律关系明确。***、***依约拆除脚手架后，应**要求保留继续使用升降机进料平台脚手架，形成新的租赁合同法律关系。本案涉及建设工程分包合同与租赁合同两个法律关系，依据《最高人民法院关于印发修改后的的通知》规定，同一诉讼中涉及两个以上的法律关系的，应当依当事人诉争的法律关系的性质确定案由，均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由。故本案按两个诉争的两个法律关系确定并列的两个案由并无不妥。换言之，一审法院根据***、***提出的诉讼请求和主张的事实及一审法院确认的事实，可在审理建设工程分包合同纠纷时一并处理***、***和**之间的租赁合同纠纷。**抗辩***、***的该项诉讼请求与本案建设工程分包合同纠纷无关、应另案处理的意见，与事实及法律规定不符，一审法院不予采纳。但是，对于***、***主张超期使用升降机进料平台脚手架及赔偿丢失的脚手架器材损失的款项，首先，其与**达成的租赁合同关系，谢修庆未参与其中，对谢修庆不具有约束力，因此其要求谢修庆承担支付责任的主张无事实和法律依据，不予支持；其次，**并非《钢管外架搭设劳务合同》的合同当事人，根据合同相对性原则，该合同对**不具有约束力，***、***要求按照《钢管外架搭设劳务合同》约定计算超期使用升降机进料平台脚手架的费用，没有事实和法律依据，故不予支持；再者，**保留继续使用升降机进料平台脚手架是事实，但双方没有就占用脚手架的规格、费用及损失价值有所约定，***、***应就此项具体数额承担举证责任，但其在诉讼过程中没有充分举证证明，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，应承担举证不能的后果，故对***、***要求**支付超期使用升降机进料平台脚手架款项及赔偿丢失脚手架器材损失的诉讼主张，一审法院不予支持。

四、关于第四项争议焦点。本案中，三方签订协议书当中没有约定利息，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，付款义务人未按约定向***、***支付工程款，故应按以上规定计付逾期利息，***、***要求自本案起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算逾期付款利息的诉讼主张于法有据，一审法院予以支持。中国人民银行2015年10月24日公布的一至五年期贷款基准年利率为4.75%，结合前述分析评判，一审法院确认盛柏公司应向***、***支付工程款75万元，并自本案起诉之日即2019年2月2日起，按年利率4.75%计付利息至工程款付清之日止，信翔公司承担连带支付责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、南宁市盛柏建筑安装工程有限公司向***、***支付工程款750000元，并支付逾期利息（利息以750000元为基数，按年利率4.75%自2019年2月2日起计至工程款付清之日止）；二、广西龙州信翔投资有限公司对上述第一项南宁市盛柏建筑安装工程有限公司应付款项承担连带清偿责任；三、驳回***、***的其他诉讼请求。案件受理费11954元，保全申请费4597元，合计16551元，由***、***负担981元，由南宁市盛柏建筑安装工程有限公司和广西龙州信翔投资有限公司共同负担15570元。

二审中，各方当事人围绕上诉请求进行举证，本院组织当事人进行证据交换和质证。中钜公司提交如下证据：1．企业信用信息报告，证明中钜公司自成立时起从未变更登记住所；2．广西壮族自治区龙州县人民法院公告，证明一审法院指定中钜公司提交答辩状及举证期限为公告送达期满后15日内即2019年8月21日内，但一审法院已于2019年8月14日9时开庭审理并违法缺席判决，严重损害了中钜公司的诉讼权利；3．《施工承包协议书》证明中钜公司与盛柏公司于2010年5月16日签订《施工承包协议书》，约定了工程承包范围、工期、工程款支付方式等权利义务。4．《协议书》，证明盛柏公司、谢修庆未按《施工承包协议书》约定完成工程内容，并延误工期的事实。中钜公司有权自行聘请工人施工，并从工程款中扣除65万元；5．收条、转帐凭证，证明中钜公司已向盛柏公司支付15210131元工程款进度款，已超额支付；6．谢修庆的通话录音，证明中钜公司向秦飞付款系根据谢修庆及盛柏公司的指定支付工程款的付款方式；7．**的通话录音，证明**用其桂Ａ×××××车抵充18万元工程款。

***、***质证意见如下：中钜公司提交的证据并不是在二审合理的举证期限内提出的，且超过了举证期限。不应当采信，不应作为二审新证据。1．对证据一的关联系有异议，从证据可以看出中钜公司的地址与**的地址一致，而且**在2017年9月15日之前是公司股东，由此可印证一审法院发给中钜公司的传票，**已经收到，中钜公司也应收到，而且**与其法人是夫妻关系，**不但作为股东或者是公司的高级管理人员，其收到传票的行为也可以视为中钜公司已经收到；2．对证据二真实、合法性无异议，对关联系有异议，即使开庭日期并未到答辩期与举证期的15日，但是也没有法律明确规定开庭日期不能再答辩与举证届满之前，即使在15日后中钜公司也并未向一审法院提交证据及答辩状，视为其放弃了答辩及举证，而且中钜公司完全有条件申请法院第二次开庭进行审理；3．对证据三、四、五，首先已经过了举证期，对真实性无法确认，对关联系有异议，向谢修庆支付的款项***、***认为不应是工程款，中钜公司并未足额支付完对盛柏公司的工程款，应承担举证不能的责任。4．对证据六、七的真实性无异议，对合法性、关联系有异议，证据六谢修庆没有明确表示收到工程款，只是说明只是回去查证，证据七与本案无关，对具体数额双方没有认定，**应是本案的投资人和实际控制人。

谢修庆质证意见如下：中钜公司超过举证期限提交的证据，不能作为新证据，二审法院应不予采纳。1．对证据一真实、合法性无异议，同时谢修庆认为即使信翔公司变更为中钜公司后的公司地址并没有变化，所以按地址送达不存在送达不到的可能性；2．对证据二同意***、***的质证意见；3．对证据三的三性无异议，同时证明力承包方与发包方的合法性，谢修庆的行为是盛柏公司的职务行为；4．证据四与本案无关；5．证据五，现场无法核实具体数额；6．对证据六的真实性有异议，首先，无法证实“老谢”是否是谢修庆本人，因为在录音中没有明确指出是谢修庆，对关联性有异议，钢材款无法证实也没有明确指出是涉案的工程款；7．对证据七真实性无异议，理由与第六点一致，无法明确**车辆的所有权人，无法证实抵扣款是涉案的工程款，**也并没有得到中钜公司的授权，这属于另外的法律关系，与本案无关。

**质证意见如下：对中钜公司提交的证据一、二、三、四、五、六、七的三性均无异议。

盛柏公司质证意见如下：1．证据一、二由法院认定；2．对证据三其真实性、合法性无异议；3．对证据四的情况盛柏公司不清楚；4．对证据五，盛柏公司不清楚这些转账记录，与，盛柏公司无关；5．对证据六不认可；6．对证据七不认可。

本院对中钜公司提交的证据认证如下：对证据一、二各方对其真实性、合法性无异议，本院予以确认，但不能证实一审法院缺席判决就严重损害中钜公司的诉讼权利；对证据三、四仅涉及中钜公司和盛柏公司的权利义务，盛柏公司无异议，本院予以确认；对证据五盛柏公司不予认可，该款项转入谢修庆账户，谢修庆系盛柏公司的项目经理，该证据与本案有关联性，故对该证据的真实性、合法性、关联性予确认，但不能证明中钜公司已超额支付工程进度款；对证据六、七，***、***、谢修庆、盛柏公司均有异议，谢修庆在通话中没有明确表示收到工程款，亦无法证实通话中涉及的工程款为涉案工程款，也没有明确工程款的具体数额；**在通话中并没有明确用其桂Ａ×××××车以18万无抵充涉案工程款，故对证据六、七不予采信。

***、***、谢修庆对一审法院认定的事实无异议；中钜公司、**对一审法院认定的“应**要求保留升降机进料平台”和“2018年**未经***、***协商将原保留的升降机进料平台脚手架拆除”有异议，认为并无相关证据予以证实该事实，一审法院认定不属实。盛柏公司主张由二审法院认定一审法院认定的事实是否属实。经查，在2019年1月11日**的通话记录中***问：“13年拆的时候，你就说还给你们用一下要拆再通知我们……”**答：“那井架不是你的吗，我看谁拿回去，我可以叫他拿回来”，显然，**对“你就说还给你们用一下要拆再通知我”并不否认，且脚手架已拆除，故一审法院认定“应**要求保留升降机进料平台”和“2018年**未经***、***协商将原保留的升降机进料平台脚手架拆除”属实，予以确认。故一审认定事实并无错误，本院予以确认。

本院二审另查明，盛柏公司与中钜公司尚未对涉案工程进行结算。信翔公司公司于2019年12月31日变更为中钜公司。

本院认为，2010年5月16日，中钜公司与盛柏公司签订《施工承包协议书》，约定由盛柏公司承建中钜公司投资的信翔酒店基础工程、主体结构工程等工程，该合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规的禁止性规定，为合法有效合同，双方应严格按约定履行各自义务。2010年10月14日，谢修庆代表盛柏公司与***、***签订《钢管外架搭设劳务合同》，约定将信翔酒店一至十六层加地下室共十七层的内外墙脚手架搭设工程分包给***、***施工，该合同因***、***没有相应资质而无效。一、关于本案一审审理程序是否合法问题。本案一审法院无法向中钜公司直接送达后向中钜公司公告送达诉讼文书，虽然在答辩期和举证期限届满前安排开庭审理有瑕疵，但中钜公司二审法院开庭时作了充分答辩并提交相应的证据，故一审法院在审理程序的的瑕疵并没有严重违反法定程序，亦没有严重损害中钜公司的合法权利，故一审审理程序合法。二、关于**是否与盛柏公司共同向***、***支付75万元工程款及利息的问题。2013年10月17日，**作为中钜公司的高级管理人员代表中钜公司与涉案工程的项目经理谢修庆及***签订《协议书》，三方对盛柏公司所欠***工程款进行了结算，并对相关权利义务进行了约定。故***、***要求作为中钜公司的高级管理人员的**以自愿债务承担为由与盛柏公司共同向***、***支付75万元工程款及利息没有事实与法律依据，不予支持；三、关于**应否向***、***支付脚手架超期使用费35389元及赔偿丢失脚手架器材3万元的问题。**并非《钢管外架搭设劳务合同》的合同当事人，根据合同相对性原则，该合同对**不具有约束力，**仅作为中钜公司的高级管理人员参与涉案工程的管理，***、***要求**按照《钢管外架搭设劳务合同》约定计算超期使用升降机进料平台脚手架的费用和丢失材料费用，没有事实和法律依据，故不予支持；四、关于***、***起诉要求**、中钜公司承担责任应否超过诉讼时效的问题。因中钜公司一审审理时未提出诉讼时效的问题，二审中亦没有基于新的证据能够证明***、***要求**、中钜公司承担责任超过诉讼时效，故中钜公司该项主张不予支持；五、关于中钜公司应否为盛柏公司支付***、***的工程款及利息承担连带清偿责任的问题。因中钜公司与盛柏公司尚未对涉案工程进行结算，故中钜公司是否尚欠盛柏公司公司工程款及尚欠的数额无法确定，故中钜公司应对盛柏公司支付***、***的工程款及利息承担连带清偿责任。

综上所述，***、***、广西龙州中钜投资有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23254元，由***、***负担11954元，由广西龙州中钜投资有限公司负担11300元。

本判决为终审判决。

审 判 长　林文标

审 判 员　韦权美

审 判 员　梁　飞

二〇二〇年四月八日

法官助理　农碧霞

书 记 员　韦　嫣

附：本判决适用的相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。