某某、玉柴职业技术学院等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区玉林市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）桂09民终185号

上诉人（原审原告）:***，男，1971年7月10日出生，汉族，住广西兴业县。

委托诉讼代理人：甘安能，广西纳百川律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨清宴，广西纳百川律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：玉柴职业技术学院，住所地广西玉林市玉柴工业园区。

法定代表人：梁策，校长。

委托诉讼代理人：庞晓华，男，1984年1月8日出生，汉族，住广西南宁市青秀区，系该学院职员。

委托诉讼代理人：谷志勇，男，1979年6月11日出生，汉族，住广西玉林市玉州区，该学院副院长。

被上诉人(原审被告)：玉林华港中等职业技术学校，住所地广西玉林市玉柴工业园区。

法定代表人：莫斌，校长。

原审第三人：玉林市第二建筑安装工程公司，住所地广西玉林市玉州区内环南路288号。

法定代表人：文代俭，该公司经理。

委托诉讼代理人：文卫，广西国锐律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人玉柴职业技术学院（以下简称玉柴职院）、玉林华港中等职业技术学校（以下简称玉林华港学校）及原审第三人玉林市第二建筑安装工程公司（以下简称玉林二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服玉林市玉州区人民法院（2020）桂0902民初2264号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.变更一审判决第一项为：被上诉人玉柴职院支付工程款2240000元给上诉人（即在一审判决的基础上增加1140000元，具体以鉴定修正的结果为准）；2.变更一审判决第二项为：被上诉人玉柴职院给付违约金给上诉人（违约金计算：以2240000元为基数，自2018年6月22日起至2019年8月19日止，按月利率2%计算；自2019年8月20日起至清偿之日至，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算）；3.维持一审判决第三项；4.本案一、二审诉讼费由两被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定玉柴职院仅欠付工程款1100767.84元属事实认定错误。一审认定欠付工程款的依据是《工程造价鉴定意见书》，但因该鉴定意见对税率、消防管网工程项目、给水管网工程项目、电力电缆工程项目、签证工程部分、院内道路工程部分均存在无依据的少计、漏计的错误，明显属于缺陷，是应当修正的。二、二、一审判决以双方合同无约定为由，仅按中国人民银行规定的同期贷款基准利率和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息属法律适用错误。因被上诉人玉柴职院欠付工程款，上诉人与两被上诉人达成的《三方协议》中约定了违约责任。因该违约金约定过高，上诉人在起诉中基于该约定提出支付“利息”的诉请，真实意见就是提出支付违约金，在事实和理由中有详细表述。而一审法院未审查真实意思，以无合同约定为由，按上述标准计算利息，且以1100767.84元为基数计算，属适用法律错误。

玉柴职院辩称，1.工程鉴定由法院委托了第三方进行，以第三方机构鉴定结果为准；2.利息双方没有约定，也按照双方协议支付款项，不存在利息问题。请求驳回上诉人的上诉请求。

玉林华港学校辩称，一、一审判决认定事实不清，判决错误，应查清后改判或者发回重审。***起诉的是建设工程施工合同法律关系，此法律关系与玉林华港学校无关，玉林华港学校不是合同当事人，也不是建筑物业主，因此玉林华港学校在本案中是不适格的当事人。玉林华港学校虽然与***、玉柴职院签订有《三方协议》但这是另一法律关系，本案不是审理债务加入纠纷，况且《三方协议》也已经解除，债务加入被废除，应当依法驳回对玉林华港学校的诉讼请求。二、玉林华港学校与玉柴职院签有《联合办学协议书》，但因玉柴职院对外欠有巨额债务，目前部分案件正在执行中，玉柴职院的场所已被玉州区法院放到网上拍卖，随时有被拍卖掉失去产权的情况，但玉林华港学校仍在《联合办学协议书》的地点继续办学，无法找到合适的地点办学，要求履行《联合办学协议书》到期满为止，请法院考虑这一特殊情况。三、玉林华港学校在一审诉讼期间，2020年10月19日下午在玉州区人民法院已向***送达了解除三方协议通知书，根据《合同法》第九十六条第一款之规定，三方协议已依法解除。一审判决第三项判决玉林华港学校按已经依法解除的《三方协议》履行没有事实和法律依据。四、涉案的《工程造价鉴定意见书》鉴定正确，鉴定机构对上诉人所提的异议意见，在鉴定期间已经作出了充分的书面回复，上诉人***上诉无理，应予驳回。五、涉案的施工协议书对欠付工程价款没有约定利息，而三方协议对欠付工程款也没有约定利息，因此一审判决第二项对玉柴职院所判的利息正确，并无不当。而且三方协议已经解除，不得作为判案的依据。六、一审判决除了第三项错误外，其他判决正确，对原判第三项应依法撤销。由于疫情影响，玉林华港学校经济困难没有上诉，但请二审对错误的原审判决予以纠正。

玉林二建公司未作陈述。

***向一审法院起诉请求：1、判令被告玉柴职业技术学院支付工程款4005599元及利息给原告（利息计算方法：以4005599元为基数，按照月利率2%计算，从2018年6月22日起计至付清止，暂计至起诉日之日约640000元）；2、判令被告玉林华港学校在其与被告玉柴职业技术学院之间的协议的义务范围内承担连带责任；3、本案诉讼费用由两被告承担。

一审法院认定事实：2016年8月2日，玉林二建公司与玉柴职院签订《玉柴职业技术学院配套设施施工协议书》，原告***作为委托代理人在该协议书上签字。该协议约定由玉柴职院将该学院的配套设施工程发包给玉林二建公司施工建设，计划在2016年8月7日开工，必须在2016年9月10日前交付使用，如因发包人原因不能在2016年8月7日前开工或不能正常施工的，工期顺延，开工竣工具体时间以发包人签发给承包人的进场施工通知书确定为准。合同金额暂定4000000元，以实际完成量双方确认的竣工结算为准。工程款支付，垫资完成所有的工程量后并交付使用，承包人向发包人提供工程量结算书，发包人在签收后7个工作日内完成结算书的审核工作，审核确认的造价后于15日内支付80%的工程款。若由于发包人新增工程量导致工程未能按约定时间完工，发包人须在2016年9月30日前按承包人完成的工程量及提交结算资料支付承包人80%的工程款，剩余20%的工程款于2017年9月30日前结清全部工程款。如发包人不能按以上约定支工程款的，发包人承担违约责任，执行施工合同《通用条款》相关条款及双方另行约定的条款并工期顺延。竣工验收按施工合同《通用条款》32条执行。2016年8月4日，玉林二建公司与***签订《工程承包协议书》，双方约定玉柴职院配套设施工程由***挂靠玉林二建公司施工，工程总造价为4000000元，按实际工程量结算，工程管理费为按总造价的1%一次性收取。除合同约定的工程外，校园内部分道路硬化工程、教学楼卫生间部分装修工程也由原告***施工建设。2016年8月29日，玉林二建公司与玉柴职院签订《玉柴职业技术学院3#学生住宿楼连接给排水工程施工协议书》，原告***作为委托代理人该协议书签字。协议书约定玉柴职院将三号楼水龙头、冲水阀、冷热龙头及花洒，连接该幢楼户外给、排水管安装工程发包给玉林二建公司施工建设。工程计划在2016年8月29日开工，必须在2016年9月10日前交付使用。如因发包人原因不能在2016年8月29日前开工或不能正常施工的，工期顺延，开工竣工具体时间以发包人签发给承包人的进场施工通知书确定为准。合同约定总造价为120000元。工程款支付，垫资完成所有的工程量后并交付使用，承包人向发包人提供已工程量结算书，发包人在签收后7个工作日内完成结算书的审核工作，审核确认的造价后于15日内支付80%的工程款。剩余20%的工程款于2017年9月30日前结清全部工程款。如发包人不能按以上约定支工程款的，发包人承担违约责任，执行施工合同《通用条款》相关条款及双方另行约定的条款并工期顺延。竣工验收按施工合同《通用条款》32条执行。本合同采取总价包干合同方式确定。涉案配套设施工程原告***于2016年8月5日进场施工，2016年11月4日竣工。学生宿舍楼开工时间为2016年8月29日，2016年11月4日竣工。工程竣工后，玉林二建公司于2016年11月4日向玉柴职院提交玉柴职院配套工程竣工结算书一式三份。***于2017年7月6日向玉柴职院提交玉柴职院卫生间增补工程结算书两份。上述两份结算书均由被告玉柴职院员工卢道雄签收。2016年9月，因支付农民工工资、拆除升降货梯款、搬迁住宿楼杂物等需要资金，玉柴职院向原告借款18600元，并承诺于2017年4月25日前还清。玉柴职院于2017年1月17日出具《欠条》给原告收执。该款已由玉林华港学校代为付清。2017年1月18日，玉柴职院、***与玉林华港学校签订一份《三方协议》，该协议约定玉柴职院向玉林华港学校借款20万用于支付其学院欠***的工程款，玉柴职院出具借款凭证给玉林华港学校后，玉林华港学校应于2017年1月20日之前将该款直接转入***的账户。从2017年春季期开始，春季期在4月30日前、秋季期在10月30日前，每学期玉柴职院按在学院收取的所有学费（包括大专、中专、所有学生的学费）及住宿费总额的20%支付给***，玉林华港学校每学期按其在学院所有学生收取学费总额的20%及应向学院交的所有住宿费，作为支付***和玉林二建公司的工程款，直至工程款付清为止。玉柴职院、玉林华港学校负责将该款转入玉林二建公司账户或***方指定账户（备注：中专生每期学费按每人1000元为标准结算）。玉林华港学校支付给***所有费用，均作为玉林华港学校向玉柴职院支付了相应的管理费及住宿、水电费，但不能超出玉柴职院欠***的工程款，玉柴职院不得向玉林华港学校重复收取。如玉柴职院、玉林华港学校未按约定向***支付相应款项的，每逾期一日，按应付款额的千分之一支付违约金给***。玉林华港学校作为第三方租用玉柴职院的场地，不介入玉柴职院与***双方的纠纷，玉林华港学校支付给玉柴职院相应的使用费后，玉柴职院不得因为纠纷影响玉林华港学校的教学、生活，因此造成玉林华港学校的一切损失，由玉柴职院承担责任。经原告***与被告玉林华港学校核算，双方确认玉林华港学校已按协议约定支付了工程款2474000元给原告***。另查明，玉柴职院与玉林华港学校是联合办学关系，玉林华港学校仅需向玉柴职院支付管理费，无需支付租金。玉林华港学校已支付管理费至2019年上半年，现玉林华港学校仍在使用玉柴职院场地，与玉林华港学校是联合办学。在诉讼中，原告***对以下事项申请鉴定：1、对其实际施工的玉柴职院配套设施工程（包括鉴定部分、设计变更部分、增加工程部分）的工程量进行鉴定（按2013年套用定额）；2、在鉴定工程量的基础上，按照合同双方约定的计价方式和计价标准对工程量造价进行鉴定（即：材料价格按照2016年玉林市建设工程造价信息公布的材料平均价格平均值计算，信息价没有的材料参照2016年市场价询价的价格进入直接费作为结算价等）；3、对原告实际施工的玉柴职业技术学院3#学生住宿楼连接给排水工程增加工程部分的工程量进行鉴定，并按2016年市场价对增加工程量的造价进行鉴定。该院依法委托广西新侨工程造价咨询有限公司进行鉴定。经该鉴定所鉴定，***实际施工的玉柴职院配套设施工程造价为3574767.84元。扣除玉林华港学校已支付的2474000元，被告玉柴职院仍欠付原告工程款1100767.84元（3574767.84元-2474000元）。原告向被告追讨无效后，向该院提起诉讼。

一审法院认为，原告***不具有相应的建设工程施工资质，其挂靠玉林二建公司与玉柴职院签订合同，对涉案工程进行施工建设，属于实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”原告***作为实际施工人，其有权请求发包人玉柴职院在欠付工程款的范围内承担责任，故***请求被告玉柴职院支付尚欠工程款1100767.84元合法有据，该院予以支持。玉林华港学校不是建设工程施工合同的当事人，但其学校与原告***和被告玉柴职院签订《三方协议》，自愿按照协议的约定从应支付给玉柴职院的管理费中按约定比例代玉柴职院支付工程款给原告，直至付清为止。此属债的加入，且不违反法律的规定，其学校属于本案适格的被告，但其学校仅支付工程款到2019年上半年，原告请求其学校应按协议的约定继续支付工程款直至付清为止有理，该院予以支持。上述司法解释第十七条约定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，《三方协议》第六条第2款约定如玉柴职院、玉林华港学校未按约定向***支付相应款项的，每逾期一日，按应付款额的千分之一支付违约金给***。当事人仅对违约责任进行约定，未对欠付工程价款的利息计付标准进行约定。上述条款系惩罚性条款，是对一方违约行为的惩罚，而原告主张的利息，合同并无约定，故其主张按月息2%计算支付利息，无事实和法律依据，该院不予以支持。利息的计算：自原告第一次起诉之日即2018年6月22日起至2019年8月19日止，按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算;自2019年8月20日起至清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。由于《三方协议》没有对利息进行约定，故玉林华港学校按照《三方协议》支付工程款时，无须承担支付利息的责任。玉柴职院向原告***所借的18600元，属于借贷行为，与本案建设工程施工合同是两个不同的法律关系，应由原告另行主张。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告玉柴职业技术学院支付工程款1100767.84元给原告***；二、被告玉柴职业技术学院给付利息给原告***（利息计算：以1100767.84元为基数，自2018年6月22日起至2019年8月19日止，按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至清偿之日止，按全国银行间同业拆借中公布的贷款市场报价利率计算。）；三、被告玉林华港中等职业技术学校按照《三方协议》约定的方式，继续支付工程款给原告***，至工程款付清之日止；四、驳回原告***的其他诉讼请求。

本院二审期间，上诉人***提交财政部国家税务总局《关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》财税[2016]36号文件，欲证明鉴定意见书中采用的税率为3.58%，明显低于有关规定。玉柴职院认为案涉工程其并没有开具任何一张发票，应以鉴定公司专业人员的意见为准。玉林华港学校表示没有意见。上诉人***在二审中向法院提交《补充鉴定申请书》申请对***施工的玉柴职院配套设施、3＃学生住宿楼连接给排水管水龙头工程的下列项目内容的造价进行补充鉴定：1.对整个合同工程内容按现行增值税相关规定应缴纳的税费；2.对本案编号为h20160904、h20160912签证单内容的造价；3.对水电消防总平工程-安装工程消防部分项目编号为18-030108003的电缆保护管CPVC的造价；4.对其施工的院内道路的整形、垫层、切缝、养护以及管理成本、合理利润的造价。本院向原鉴定机构即广西新侨工程造价咨询有限公司出具《关于鉴定意见书的咨询及补充鉴定函》就***的上述申请补充鉴定事项，要求该公司对原鉴定意见书未鉴定或需要修正鉴定结论的事项进行补充鉴定，如不能鉴定或原鉴定意见书已经作出鉴定无需修正的，作出说明。广西新侨工程造价咨询有限公司作出《新侨价鉴[2020]第1011-B号》工程造价鉴定意见书，补充鉴定造价为335491.97元。本院组织各方当事人对该鉴定意见书进行了质证。上诉人***、原审第三人玉林二建公司对补充鉴定意见书没有异议。玉柴职院及玉林华港学校对鉴定意见书不予认可，认为应以第一次鉴定的结果为准。因该鉴定意见书系对原鉴定意见书中遗漏鉴定及价格差异部分进行的补充鉴定，本院予以采纳并作为认定事实的依据。

经审理查明，一审法院认定的事实中除了“现玉林华港学校仍在使用玉柴职院场地，与玉林华港学校是联合办学”应为“现玉林华港学校仍在使用玉柴职院场地，与玉柴职院是联合办学”外，各方对一审认定的其余事实均无异议，本院予以确认。另查明，案涉工程总造价为3910259.81元（3574767.84元+335491.97元），扣除已支付的2474000元，尚欠工程款为1436259.81元。玉柴职院与玉林华港学校签订的《联合办学协议书》约定的合作期限为30年，从2016年6月27日至2046年6月27日止，至今仍在履行。还查明，***于2019年5月提起本案诉讼，玉林华港学校于2019年6月4日收到起诉状副本，玉柴职院于2019年6月11日收到起诉状副本。

本院认为，***作为玉柴职院配套设施项目的实际施工人，有权请求发包人玉柴职院在欠付工程款的范围内承担责任，故玉柴职院应向***支付尚欠工程款1436259.81元。玉林华港学校自愿签订《三方协议》将其应向玉柴职院支付的各项费用按协议约定比例直接向***支付用以偿还玉柴职院所欠***的工程款，直至工程款付清为止，该约定并无保证的意思表示，应认定玉林华港学校承担的是共同支付责任。***起诉请求玉林华港学校在其与玉柴职院之间的协议义务范围内承担连带责任与三方协议所约定的责任承担方式不符，本院不予采纳。《三方协议》对工程款的支付方式进行了约定，即玉柴职院、玉林华港学校均按学院收取的学费及住宿费的一定比例分别向***支付，则每学期应支付的工程款与招生收入有关，而招生信息掌握在玉柴职院及玉林华港学校方，双方均未提供各学期的招生情况举证证明其已按协议履行了支付义务，而玉林华港学校亦未证明所支付的工程款超出其应向玉柴职院支付的各项费用范围，故玉柴职院与玉林华港学校存在违约行为，***有权要求玉柴职院提前归还尚欠工程款，玉林华港学校亦应在其与玉柴职院之间的协议义务范围内承担共同还款义务。而***的诉请系以其行为解除《三方协议》，该协议应以向玉柴职院送达起诉状之日即2019年6月11日起解除。因《三方协议》已解除，一审判决玉林华港学校继续按照《三方协议》履行不当，亦与***的起诉请求不符，本院予以纠正。关于违约责任，本案三方当事人在《三方协议》中约定了逾期支付款项的违约金，***起诉请求支付利息的依据为《三方协议》的违约条款，故应认定其主张利息系对违约责任的主张形式，不因用词的不同而否认主张违约金的本意。因违约金的支付依据是以逾期支付工程款为基础，而本案中无法确定每期的逾期支付数额，如以全部尚欠工程款数额为基数计算逾期支付利息则不公，而***起诉主张利息的起算时间即2018年6月22日系以玉林华港学校支付款项的截止日期为依据，但玉林华港学校在2019年5月5日仍支付过款项给***，故一审以该时间作为利息的起算时间没有依据，本院予以纠正并结合本案事实将利息起算时间调整至《三方协议》解除之日。因《三方协议》所约定的日千分之一的违约金过高，***请求按月利率2%即年利率24%计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起至清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算，有合同依据亦符合法律规定，本院对该利率标准予以支持。

综上所述，***的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销玉林市玉州区人民法院（2020）桂0902民初2264号民事判决第四项；

二、变更玉林市玉州区人民法院（2020）桂0902民初2264号民事判决第一项为被上诉人玉柴职业技术学院支付工程款1436259.81元给上诉人***；

三、变更玉林市玉州区人民法院（2020）桂0902民初2264号民事判决第二项为被上诉人玉柴职业技术学院给付利息给上诉人***（利息的计算：以1436259.81元为基数，自2019年6月11日起至2019年8月19日，按年利率24%计算，自2019年8月20日起至清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算）；

四、变更玉林市玉州区人民法院（2020）桂0902民初2264号民事判决第三项为被上诉人玉林华港中等职业技术学校在其与被上诉人玉柴职业技术学院所签订的《联合办学协议书》的义务范围内对上述第二、三项给付内容与被上诉人玉柴职业技术学院承担共同向上诉人***支付工程款的义务。

上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。

一审案件受理费43964元，鉴定费65808元，合计109772元，由上诉人***负担67239元，玉柴职业技术学院负担42533元；二审案件受理费16283元（上诉人已预交），由上诉人***负担11491元，玉柴职业技术学院负担4792元。

本判决为终审判决。

审 判 长　谭泉清

审 判 员　吕海欢

审 判 员　姚　莉

二〇二一年七月十四日

法官助理　邓苑林

书 记 员　庞世旺