某某与重庆市郦宇建筑工程有限公司确认劳动关系纠纷二审民事判决书

重庆市第五中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）渝05民终4189号

上诉人（原审原告）：**，男，1971年2月16日出生，汉族，住重庆市巴**。

法定代理人：文隆英，1972年5月8日出生，汉族，住重庆市巴**，系**之妻。

委托诉讼代理人：黄万平，重庆市九龙坡区铜罐驿法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：张玲，重庆世玲律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：重庆市郦宇建筑工程有限公司，住所地重庆市巴**鱼洞新市街****，统一社会信用代码915001136862215875。

法定代表人：赖杰，董事长。

委托诉讼代理人：刘功勋，四川顿开律师事务所律师。

原审第三人：吴成江，男，1959年6月28日出生，汉族，住广东省湛江市。

委托诉讼代理人：刘功勋，四川顿开律师事务所律师。

上诉人**与被上诉人重庆市郦宇建筑工程有限公司（以下简称郦宇公司）、原审第三人吴成江确认劳动关系纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院(2019)渝0113民初1215号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

**上诉请求：撤销一审判决，依法支持上诉人一审的全部诉讼请求。其事实与理由为：上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系，一审法院认定事实有误。

被上诉人郦宇公司答辩称，一审法院认定事实正确，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回。

原审第三人吴成江陈述，一审法院认定事实正确，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回。

**一审诉称:判决确认**与郦宇公司自2018年7月21日起至今存在劳动关系。事实与理由：2018年7月，**经第三人吴成江的儿子吴应聪邀请到郦宇公司承接的位于重庆市巴南区的新城玺樾九里项目工地从事旋挖灌装操作工作，工作期间由郦宇公司的施工人员进行管理，但不清楚具体管理人员，上、下班不打考勤，工资实行计件制，底薪每月1.5万元。同年8月29日，**下班途中发生交通事故，经巴南区人民医院救治，现**处于昏迷状态，郦宇公司拒绝申报工伤。**向重庆市巴南区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称巴南仲裁委）申请仲裁，请求确认双方于2018年2月21日起存在劳动关系，该委以逾期未作出受理决定为由作出超时未决定受理案件证明书，**不服，遂诉至法院。

一审查明：2018年8月22日，重庆诚业建筑工程有限公司（甲方）与郦宇公司（乙方）签订旋挖桩基础施工合同约定，甲方将其承包位于重庆市巴南区的新城玺樾九里项目旋挖钻孔桩基分包给郦宇公司。同年8月29日22时15分许，**在巴南区界石镇花木世界路段发生交通事故受伤，重庆市公安局巴南区分局交通巡逻警察支队作出道路交通事故认定书认定**无责任。**与郦宇公司就双方是否存在劳动关系发生争议，**遂于2019年1月2日向巴南仲裁委申请仲裁，请求确认双方自2018年2月21日起至今存在劳动关系，该委作出超时未决定受理案件证明书，**不服，遂诉请如上。

另查明，2019年1月11日，重庆市精神卫生中心作出司法鉴定意见书，鉴定意见为**为无民事行为能力人。同年1月15日，本院作出(2019)渝0113民特5号民事判决书，判决确认**为无民事行为能力人，指定文隆英为其监护人。

一审法院认为：**与郦宇公司就双方是否自2018年7月21日起建立劳动关系各执一词，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。**主张其与郦宇公司于2018年7月21日起建立劳动关系，应当承担举证责任。双方是否存在劳动关系，应结合用人单位是否对劳动者就工作安排、劳动纪律等进行实质性管理及劳动报酬的发放予以综合认定。**陈述其经第三人吴成江之子吴应聪邀请于2018年7月21日起到郦宇公司承包的位于巴南区的新城玺樾九里项目工地从事浇灌工作，工作期间不打考勤，由郦宇公司施工人员进行管理，但未举示具体管理人员及其身份的证据。证人李德平陈述**工资由第三人吴成江之子吴应聪支付，**亦未举示证据证明吴应聪系郦宇公司的工作人员。综上，**举示的证据不能证明**与郦宇公司双方存在劳动关系的外在特征及郦宇公司就其工作安排、劳动纪律等进行实质性管理。现郦宇公司亦否认其与**存在劳动关系，故**应当承担举证不能的法律责任，对其诉讼请求，不予支持。**、郦宇公司及第三人吴成江举示的其他证据或系复印件或与本案缺乏关联性，不予采信。对郦宇公司的抗辩意见及第三人吴成江的意见，予以采纳。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：**与重庆市郦宇建筑工程有限公司自2018年7月21日起不存在劳动关系。一审案件受理费10元，减半收取5元，由**负担，予以免收。

本院二审审理中，双方当事人均未举示新证据，本院二审查明的事实与一审一致。

本院认为：关于上诉人提出其与被上诉人存在事实劳动关系的问题。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，上诉人**主张其与被上诉人郦宇公司于2018年7月21日起建立劳动关系，应当对此事实承担举证责任。上诉人自述其经第三人吴成江之子吴应聪邀请于2018年7月21日起到被上诉人郦宇公司承包的位于巴南区的新城玺樾九里项目工地从事浇灌工作，工资由第三人吴成江之子吴应聪支付。上诉人并未举示证据证明吴应聪系被上诉人郦宇公司的工作人员，也未举证证明被上诉人郦宇公司对上诉人进行了工作安排、考勤和劳动纪律等实质性管理，未证明被上诉人向上诉人发放了劳动报酬。综上，上诉人**举示的证据不能证明上诉人与被上诉人存在劳动关系，应当承担举证不能的法律责任，故上诉人的上诉理由不能成立。

综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费10元，由**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　蒋　科

审 判 员　　肖　琴

审 判 员　　肖　飞

二〇一九年八月二十日

法官助理　　黎　明

书 记 员　　李德桥