某某、江西有色冶金建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

江西省赣州市赣县区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）赣0721民初2881号

原告***，男，1956年1月2日生，汉族，住江西省赣州市兴国县。

委托代理人卢敬飞，江西国兴律师事务所律师，特别授权。

被告江西有色冶金建设有限公司，住所地江西省南昌市青云谱区南莲路**。

法定代表人周锦利，系公司董事。

委托代理人曾平，江西赣诚律师事务所律师，特别授权。

第三人张兆文，男，1961年11月5日生，汉族，住江西省南昌市青云谱区。

原告***与被告江西有色冶金建设集团内有限公司、第三人张兆文建设工程施工合同纠纷一案，2021年1月12日，本院依法适用简易程序公开进行了第一次开庭审理，原告***及其委托代理人卢敬飞、被告江西有色冶金建设有限公司的委托代理人曾平、第三人张兆文到庭参加诉讼；2021年4月6日，本院依法组成合议庭适用普通程序公开进行了第二次开庭审理，原告***及其委托代理人卢敬飞、被告江西有色冶金建设有限公司的委托代理人曾平、第三人张兆文到庭参加诉讼；2021年10月13日，本院依法组成合议庭适用普通程序公开进行了第三次开庭审理，原告***及其委托代理人卢敬飞、被告江西有色冶金建设有限公司的委托代理人曾平、第三人张兆文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称：2012年2月4日被告中标《画眉坳钨矿白石山尾矿库治理安全工程》，于同年6月6日与案外人江西画眉坳钨业有限公司签订《建设施工合同》，被告于2012年5月开始施工（实际施工人为第三人张兆文），第三人张兆文开工后不到20天，便与当地村民发生冲突，引发大型械斗抗工事件，经当地政府和有关部门多次协商未果，被迫停工约两个月。被告了解到原告祖籍在赣县区，便与原告商量由原告完成剩余工程，原、被告口头约定《画眉坳钨矿白石山尾矿库治理安全工程》，剩余工程由原告组织人员施工，工程款按《建设工程施工合同》由被告提取10%费用，其余归原告所有。施工前原告要求被告和第三人张兆文以及案外人江西画眉坳钨业有限公司对“尾矿库整平闭库”子目中库内被告（第三人张兆文）施工的回填石方量进行测量确认，便于区分原告今后“尾矿库整平闭库”子目中的工作量，8月2日被告和第三人张兆文及案外人江西画眉坳钨业有限公司安排技术人员对“尾矿库整平闭库”子目中库内被告施工的回填石方实地测量绘图（测量结果为未填方量26102.1平方米，第三人张兆文及技术人员吴维强签名认可）。原告于2012年7月下旬开始组织人员对剩余工程进行施工，于2012年12月底全面完成施工，2013年1月通过省安监局组织专家验收合格并交付使用。2013年4月30日江西画眉坳钨业有限公司作出《工程结算书（尾矿工程）》，结算结果为11504084.22元（含验收后整改50068.09元）。在原告施工期间，被告共支付给原告款项6200000元，原告实际施工的工程款按《建设工程施工合同》约定为8814149.30元，原告多次要求被告支付剩余工程款，开始被告以审计报告未出为由推诿，2019年1月18日中审华国际咨询（北京）有限公司作出中审华报字[2018]第01246号《画眉坳钨矿白石山尾矿库治理安全工程工程结算审计报告》，审定金额为11504084.22元，之后原告又多次要求被告支付剩余工程款未果。为此，原告诉请：1、判决被告支付工程款1732734.37元和逾期付款利息（从2019年2月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清时止，截止起诉之日利息为113061元）；2、本案诉讼费由被告承担。

被告江西有色冶金建设有限公司辩称：1、原告的诉讼请求没有事实与法律依据，应予以驳回其诉讼请求。2012年6月6日答辩人与发包人江西画眉坳钨业有限公司（以下简称“画眉坳公司）签订了《建设工程施工合同》，答辩人任命张兆文为画眉坳白石山尾矿库工程项目部经理及技术负责人，张兆文于2012年6月5日与答辩人签订了《工程项目经济责任书》，约定由工程项目部自主经营、独立核算、自负盈亏、依法纳税，确保上交答辩人的费用。该工程实际于2012年5月12日开工，张兆文施工至7月30日后被迫退场，***在没有同张兆文办理工程交接的情况强行进场施工。张兆文与***应根据各自施工的工程量及工程价款总数的17.91%向答辩人上交管理费及税费，在本案中应予以扣除上述款项。本案实际发生的工程造价款11504084.22元，工程由张兆文与***共同完成，在扣除管理费及答辩人垫交的税费后，原告应与张兆文互相确认好各自完成的工程向答辩人如实申报各自完成的工程造价。2、根据工程价款月付款证书由业主、监理共同确认，由张兆文负责实际施工完成的工作量为4424858.13元，由此算得***完成的工作量为7079226.09元。在减扣管理费及税费后11504084.22元-11504084.22元×17.91%-4424858.13元-620万元=-1181155.39元，答辩人无需再向原告支付工程款。3、原告提供的完成工程量的证据相互矛盾，不能作为认定本案主要争议的依据。原告提供的2018年12月10日会议记要没有答辩人的签字和盖章，也没有张兆文的签字确认，对签字人员的身份也无法确认，在签字人未出庭作证的情况下没有任何证明效力；且会议记要的内容也并未准确的体现原告实际完成工程量，更没有描述工程款的结算方式和结果。该份会议记要表述的内容也与2013年4月30日《工程项目分项施工说明》中业主盖章、原告签字确认相互矛盾，原告真正完成的工程量应提供更准确、合法的证据。

第三人张兆文陈述：1、2012年1月公司任命答辩人为画眉坳工程项目部经理及技术负责人，2012年6月25日工程项目部与公司正式签订了《工程项目经济责任书》，工程项目部进行经济责任承包，约定由工程项目部自主经营、独立核算、自负盈亏、依法纳税。2012年5月8日和12日收到工程监理机构湖南和天工程项目管理有限公司发出的《合同项目开工令》及《进场通知》，工程项目部正常施工至2012年7月30日，累计完成工程量为4424858.13元，公司已支付工程款3761129.41元；2、原告***提供的2018年12月10日会议记录没有答辩人的签字，也没有公司或工程项目部的盖章，也无法确认签字人的身份，在签字人未出庭作证的情况下没有任何的证明效力，且会议记要的内容也并未准确的描述工程款德结算方式和结果，也不能体现原告实际完成工程量。该份会议记要也与2013年4月30日《工程项目分项施工说明》中业主盖章相互矛盾，且与答辩人存在利害关系，在没有答辩人签字也没有公司或工程项目部的盖章，不能作为认定本案主要争议的依据；3、该工程由工程项目部正常施工时，原告***依仗自己是工程地当地人，企图城建此工程，有意鼓动当地村民闹事阻工，另一方面通过公司控股股东江钨集团原副总经理崔源发（因违纪违法服刑4年）向公司施压，迫使工程项目部退出，可以说***通过巧取豪夺的手段取得了剩余工程的施工权，否则工程项目部也不会在通过公司正常合法程序进行经济责任承包的情况下无奈退出施工。而原告***无视公司的内部管理规定及承包程序，不与公司或工程项目部签订工程承包合同，于2012年8月1日在工程尚未交接的情况下就强行进入现场施工；4、该工程实际工程量11504084.22元，工程项目部在2012年5-7月已完成4424858.13元（未减扣管理费及税费），原告实际完成的工程量为11504084.22元-4424858.13元=7079226.09元（未减扣管理费及税费），在扣减实际工程款17.91%的管理费及税费后，公司实际应支付给原告的工程款为5811336.70元。根据原告自认公司已实际支付工程款620万元，公司已超额支付了工程款。综上，第三人认为原告的诉讼请求没有事实与法律依据，应予以驳回其诉讼请求。

经审理查明：2012年6月6日,被告江西有色冶金建设有限公司与案外人江西画眉坳钨业有限公司就《画眉坳钨矿白石山尾矿库治理安全工程》签订《建设工程施工合同》，被告江西有色冶金建设有限公司聘任第三人张兆文为项目部经理及项目部技术负责人进行施工，从合同确定后前半部分由第三人张兆文负责具体施工，剩余工程由原告***负责施工队具体施工，总共工程量结算结果为11504084.22元，原告收到工程款6200000元。

原告对案涉尾矿库整平闭库工程工程量及价格进行鉴定，本院委托赣州东升工程造价咨询有限公司进行鉴定，于2021年8月26日出具赣东升基字【2021】第143号《工程造价鉴定意见书》，鉴定为申请人***施工组完成案涉工程造价为2312920.77元，张兆文施工组完成案涉工程造价为2660667.65元，鉴定费为100000元已由原告预交。

案件审理过程中，原告与被告、第三人之间于2021年4月2日签订了《和解协议》，载明“一、张兆文在***诉江西有色冶金建设有限公司、张兆文建设工程分包合同纠纷一案中自愿在江西有色冶金建设有限公司所承包的《画眉坳钨矿白石山尾矿库治理安全工程》中的3450000元内核减600000元，张兆文在该工程中的款项结清，剩余尾款由***与江西有色冶金建设有限公司依据案涉工程项目部、工程部、财审部的公司内部流程进行结算，若有剩余全部归***所有。二、***自愿放弃其他诉讼请求，关于***诉江西有色冶金建设有限公司、张兆文关于该工程款的事宜在本案中全部处理完毕，以后不再有任何纠纷。三、本协议系甲、乙、丙三方真实意思表示，不存在重大误解情形；四、本协议一式四份，由甲、乙、丙三方各执一份，赣县人民法院备案一份，经甲、乙、丙三方签字或盖章后生效”。

以上证据有原告身份证复印件、建设工程施工合同、工程结算书、工程结算审计报告、《工程造价鉴定意见书》及原、被告的陈述自认等证据证实，本院予以确认。

本院认为：被告江西有色冶金建设有限公司与案外人江西画眉坳钨业有限公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，第三人张兆文作为江西有色冶金建设有限公司的员工负责该项目的施工的行为具有法律效力，第三人张兆文代表江西有色冶金建设有限公司画眉坳工程项目部与被告江西有色冶金建设有限公司签订的《工程项目经济责任书》系公司内部管理行为，对在公司内部具有约束力，但对外不具有法律效力。原告***作为自然人，没有资质承包被告所属的画眉坳钨矿白石山尾矿库治理安全工程，原告与被告之间的事实施工合同行为应属无效；对于无效的施工合同，但工程经验收合格可以参照合同关于工程价款约定折价补偿承包人；案涉工程经验收合格并已经交付；因此，原告***有权对其施工行为要求被告参照合同关于工程价款约定折价补偿。被告主张原告应按照《工程项目经济责任书》承担工程管理费及税费，但由于原告并非被告公司内部员工或部门，该《工程项目经济责任书》对原告没有约束力；被告主张要求原告按照2021年4月2日签订的《和解协议》处理，该协议属于在案件审理过程中形成，不得在后续诉讼中作为对原告不利的依据；因此，被告要求原告按照17.91%承担综合费率不予支持，但原告自愿承担10%的费率不违反规定，本院予以支持，原告应当按照10%率负担工程款的费率。原、被告双方对案涉尾矿库整平闭库工程已经经具有相应资质的公司进行鉴定，其鉴定意见具有参考价值，第三人尚未证明该鉴定存在违法违规前要求重新鉴定的主张不予支持。被告主张《工程造价鉴定意见书》依据江西画眉坳钨业有限公司于2013年4月30日出具的《工程项目分项施工说明》及2018年12月10日江西画眉坳钨业有限公司《会议纪要》进行鉴定违反规定，由于本案所涉及的鉴定材料均依法进行了举证质证，且《工程造价鉴定意见书》在第四分析说明（四）1、对被告回复意见的答复中明确《会议纪要》是否有效由法院裁定，由于《工程项目分项施工说明》与《会议纪要》均为江西画眉坳钨业有限公司出具，具有同等的证明力，且《会议纪要》于2018年12月10日出具晚于《工程项目分项施工说明》出具时间，在内容上《会议纪要》载明的内容较《工程项目分项施工说明》更为详细，具有重要的参考价值；因此，对被告主张《工程造价鉴定意见书》违法不予支持。该鉴定意见鉴定原告在案涉工程中完成的造价为2312920.77元，但原告自愿按照2283653.53元进行主张不违反法律规定予以支持。原告自认已经从被告处收到工程款6200000元，对其自认行为予以支持。

综上，原告在画眉坳钨矿白石山尾矿库治理安全工程中完成的工程造价有主坝加固1887048.02元、副坝加固3617870.59元、排洪系统932017.32元、观测设施43491.75元、验收后整改项目50068.09元、尾矿库整平闭库2283653.53元，共计8814149.3元，扣减10%费率后为7932734.37元，核减被告已经支付的6200000元，则被告尚需向原告支付的款项为1732734.37元。由于本案经移送鉴定机构鉴定后，鉴定结果与原告主张诉求相当，原告已经预交的100000元鉴定费应由被告承担。由于原告的诉争款项在判决生效之前尚属不确定状态，原告主张支付逾期利息不予支持。为此，依据《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第五百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

限被告江西有色冶金建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告***一次性支付工程款1832734.37元。

驳回原告***的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费21412元，由被告江西有色冶金建设有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。

审　判　长　　陈忠效

人民陪审员　　刘志平

人民陪审员　　黄小娟

二〇二一年十月二十八日

代理书记员　　谢俊蓉

代理书记员　　肖　逸

附：一、上诉人应当在递交上诉状之日起七日内向江西省赣州市中级人民法院交纳上诉费并将上诉费缴纳凭证送至赣州市赣县区人民法院田村法庭处，逾期未交按自动撤回上诉处理。上诉费交至：

开户行：招商银行赣州市长征大道支行

户名：江西省赣州市中级人民法院账号：9990********

二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

三、赣州市赣县区人民法院标的款账号：

户名：赣州市赣县区人民法院

帐号：1403********

开户行：赣县农行赣东分理处