兴国县百业建设有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省赣州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）赣07民终4379号

上诉人（原审被告）：兴国县百业建设有限公司，住所地江西省赣州市兴国县潋江镇滨江大道198号。

法定代表人：肖正楷，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：罗学发，江西明理律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何辉，江西明理律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1964年2月7日生，汉族，江西省兴国县人，住江西省赣州市兴国县。

被上诉人（原审原告）：江西赣南诚建基础工程有限公司，住所地江西省赣州市章贡区黄屋坪路23号。

法定代表人：廖红江，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：万志平，江西客家人律师事务所律师。

委托诉讼代理人：廖晴，江西客家人律师事务所实习律师。

上诉人兴国县百业建设有限公司（以下简称百业公司）与被上诉人***、被上诉人江西赣南诚建基础工程有限公司（以下简称诚建公司）建设工程施工合同纠纷一案，上诉人不服赣州市兴国县人民法院（2018）赣0732民初978号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

百业公司上诉请求：依法撤销一审判决第四项，改判上诉人不承担连带责任，本案诉讼费用由被上诉人负担。理由如下：1、上诉人与隆景公司签订的《建设工程施工合同》不包含***与被上诉人签订的《静压桩基础工程承包合同》。2、上诉人与***不存在挂靠关系，本案所涉工程系***直接从建设单位承包。3、一审判决连带责任有违合同相对性。两被上诉人签订的合同是民事合同，上诉人并非当事人。连带责任应由法律规定或当事人约定，本案不符合该情形。根据2011年全国民事审判决工作会议纪要第28条，实际施工人仅能向与其有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人主张权利。建设方已经将全部工程款支付完毕，将基础工程款直接付给了***，上诉人不存在拖欠的前提。4、上诉人与建设单位的工程范围不包含本案工程。本案属于建设单位肢解发包给不同承包人的情况，《建设工程施工合同》签订时间在《静压桩基础工程承包合同》之后，有违常理。从履约代表人来看，两份合同出现不同的履约代表。5、一审判决适用法律错误。钟某2的证言不能证实上诉人与***的关系，一审判决认为挂靠与违法分包的责任承担后果一致错误。一审判决未能认定本案合同效力，导致判决错误，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条错误。上诉人与诚建公司不存在合同关系，未收到任何工程款，也未收到管理费，承担连带责任有失公平。

***未发表答辩意见。

诚建公司答辩称，1、上诉人与隆景公司签订的《建设工程施工合同》包含***与被上诉人签订的《静压桩基础工程承包合同》，一审判决对此已经作出详细分析。将正负零以下工程分包给***的是上诉人，而非隆景公司。建设单位不可能将其分包给不具有建设资质的陈明星个人。《建设工程施工合同》中承包范围包含了正负零以下部分工程。上诉人与隆景公司的《专用条款》第21条中，双方对于工程分包未作出任何约定。2、上诉人与***为挂靠关系，应当承担连带责任。上诉人主张不存在挂靠关系的证据为***陈述和建设单位工作人员陈述，而诚建公司与***的电话录音中，***承认挂靠上诉人。因此，上诉人应当承担举证不能的不利后果。钟某2系隆景公司派驻工程师，对本案施工情况有全面了解，其证言具有极高的可信度。

诚建公司向一审法院诉讼请求：一、判令被告向原告连带清偿所欠工程款计人民币156956元；二、判令被告向原告连带支付违约金计人民币6891.6元；三、判令被告连带赔偿原告律师费计人民币20000元；四、本案的诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：一、2013年11月12日原告诚建公司与被告***签订《静压桩基础工程承包合同》，合同第一条约定：“工程名称：兴国县睿智商住楼”，第三条约定：“工程承包范围：静压PHC预应力管桩施工一栋（不含桩孔内泥土和杂物清除、砼填芯及配筋）……”，第五条约定：“工程款支付办法……3、压桩工程完工后二天内（不含截桩工程）甲方（***）付至总工程款的80%，静载结束后支付总工程款的10%，余款在桩基础验收合格后十天内一次性付清。”第十二条约定：“违约责任……4、因甲方（***）拖欠工程款引起的诉讼，甲方（***）同意另行承担乙方的律师费、执行费及差旅费等综合费用计人民币贰万元。”第十四条约定：“特别约定……3、工程款支付超过了双方约定的付款期限，不论余款多少，甲方（***）同意每延误壹个月付款，均按总施工量在原压桩结算单价上每米上浮叁元进行结算，第二个月按每米上浮陆元结算，依次类推，直至付清为止。”二、2015年10月28日经结算确认静压桩工程的工程量以及总工程款为270848.70元，2016年12月31日经对账确认被告***欠原告工程款156956元，该款项至今未付。三、2018年3月16日原告就本案委托江西客家人律师事务所指派律师提供法律服务，江西客家人律师事务接受委托并指派万志平律师、廖晴实习律师为原告提供法律服务。四、原告主张支付律师费20000元，提供江西客家人律师事务所开具的发票一张，被告***提出异议，认为律师费过高，本案诉讼标的额才160000余元，不可能收取20000元律师费，且该金额超出了江西省律师收费标准。原告未提供其他证据佐证，仅凭律所开具的发票不足以证明其支付了20000元律师费，被告***异议成立，对原告支付律师费的金额不予确认。五、建设单位赣州隆景房地产开发有限公司以邀标的方式将兴国县睿智商住楼1#楼、2#楼工程发包给被告百业公司，2013年11月14日双方签订了《建设工程施工合同》，合同第一部分协议书第一条约定：“工程概况工程名称：睿智商住楼1#楼、2#楼……”，第二条约定：“工程承包范围：1：正负零以下：基础图纸范围内工序。2：正负零以上：图纸范围内的土建、装饰、水电、避雷。”第三部分专用条款第九条约定：“竣工验收与结算……18.2中间交工工程的范围和竣工时间：基础、主体、隐蔽工程。”附件3工程质量保修书第一条约定：“质量保修范围包括地基基础工程……”2013年11月15日工程开工，2015年6月30日工程竣工验收。《工程竣工报告》中的《地基与基础分部工程验收记录》记录“预应力混凝土管桩”验收合格，施工单位栏盖了被告百业公司的公章。一审法院向兴国县城建局调取的建设单位赣州隆景房地产开发有限公司与检测单位江西恒达检测有限公司于2013年8月15日签订的《江西省建设工程桩基检测合同》上载明静压桩的施工单位是被告百业公司。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、被告百业公司与建设单位赣州隆景房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》的工程范围是否包含了原告与被告***签订的《静压桩基础工程承包合同》的工程范围。首先，建设单位赣州隆景房地产开发有限公司以邀标的方式将兴国县睿智商住楼1#楼、2#楼工程发包给被告百业公司，根据《中华人民共和国建筑法》第二十四条规定“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位”，建设单位赣州隆景房地产开发有限公司不得将应当由一个承包单位完成的兴国县睿智商住楼的施工工程肢解成若干部分发包给几个承包单位，静压桩基础工程属于施工工程范畴，不能越过施工工程总承包单位直接发包。其次，被告百业公司与建设单位赣州隆景房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》中明确约定了中间交工工程的范围包括基础、主体、隐蔽工程，质量保修范围包括了地基基础工程。最后，根据在兴国县城建局备案的《竣工验收报告》，兴国县睿智商住楼“预应力混凝土管桩”的施工单位是被告百业公司，而原告与被告***签订的《静压桩基础工程承包合同》的工程范围也是兴国县睿智商住楼预应力混凝土管桩。因此，被告百业公司与建设单位赣州隆景房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》的工程范围包含了原告与被告***签订的《静压桩基础工程承包合同》的工程范围。被告百业公司辩称工序不是工程，故其与建设单位签订的《建设工程施工合同》不包含正负零以下部分，不予采信。二、被告***与被告百业公司是何关系，被告百业公司是否应承担连带责任。被告***系个人，没有从事建筑活动的施工资质，其主张兴国县睿智商住楼静压桩基础工程系其直接从建设单位承包，未提供证据证明，且兴国县睿智商住楼静压桩基础工程已由建设单位一并发包给了被告百业公司，因此对于该主张不予采信。但被告***与原告签订《静压桩基础工程承包合同》，原告进场施工，静压桩基础工程竣工验收合格，被告***支付了部分工程款均是事实，结合一审法院对钟某2（被告百业公司与建设单位赣州隆景房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》载明，钟某2系建设单位派驻的工程师，负责工程质量、进度、安全监督，隐蔽工程及各道工序检验、签证，工程计价签证等与工程相关事宜）制作的调查笔录，钟某2称兴国县睿智商住楼1#楼、2#楼工程正负零以下部分的实际施工人是***，正负零以上部分发包给百业公司，但实际施工人也是***，可以合理推定被告百业公司在承包兴国县睿智商住楼1#楼、2#楼工程后，至少将静压桩基础工程违法分包给被告***，或者被告***借用被告百业公司的资质承包工程。如果被告百业公司将工程违法分包给被告***，被告百业公司则系违法分包人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条文中的“人民法院应当依法受理”应该理解为仅仅是一种诉权的保障，还是实体责任的体现？该条文明确了发包人可以在出现违法分包和转包的情形时，对实际施工人在欠付工程款范围内承担连带责任，发包人在转包、违法分包行为中，是过错最小，甚至可能没有过错的一方，它都承担一定的连带责任，根据举轻以明重原则，违法分包人应对实际施工人承担连带责任。此外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》系2004年颁布，当时适用的《中华人民共和国民事诉讼法》是1991年版本，且尚未推行“立案登记制”司法改革，在此背景下，该司法解释指出人民法院应当受理没有直接合同关系的实际施工人与转包人、违法分包人之间的纠纷，这不单单是一种程序上诉权的保障，也是一种实体相关性的肯定。因此，被告百业公司应对被告***欠付原告工程款承担连带责任。如果该工程系被告***借用被告百业公司的名义承包，则双方系挂靠关系，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，“禁止建筑施工企业超越本企业资级等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，挂靠行为违反了我国建筑法的禁止性规定，故被告百业公司应对被告***欠付原告工程款承担连带责任。三、原告的诉讼标的额是否合理合法。原告主张未付工程款156956元，被告***无异议，予以支持。根据《静压桩基础工程承包合同》第十四条特别约定第3款，工程款迟付二个月，按总施工量在原压桩结算单价上每米上浮六元进行结算，故原告主张违约金为6元/米×（356.2+792.4）米=6891.6元，予以支持。原告主张律师费20000元过高，不予支持，参照《2018年江西律师收费标准》，“律师代理民事、经济的调解、仲裁、诉讼，涉及财产关系的除收取1000—6000元/件外，还应按下列比例分段累计收费：100001元至1000000元1.2%—4%”，律师费酌情调整为8000元。综上所述，原告要求二被告连带支付工程款156956元、违约金6891.6元，予以支持。原告要求二被告赔偿律师费20000元过高，调整为8000元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：一、被告***支付原告江西赣南诚建基础工程有限公司工程款156956元；二、被告***支付原告江西赣南诚建基础工程有限公司违约金6891.6元；三、被告***赔偿原告江西赣南诚建基础工程有限公司律师费8000元；四、被告兴国县百业建设有限公司对被告***应付原告江西赣南诚建基础工程有限公司之款项承担连带清偿责任；五、驳回原告江西赣南诚建基础工程有限公司的其他诉讼请求。本案所涉执行内容，限在本判决书生效后十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3976元，由被告***、兴国县百业建设有限公司负担3737元，原告江西赣南诚建基础工程有限公司负担239元。

本院二审期间，上诉人申请证人钟某1出庭作证，证明在案涉工程发包时将基础工程单独口头发包给***，再将剩余工程单独发包给本案的被上诉人。被上诉人质证认为，证人证言不具有真实性，因为证人作为建设单位的职员根本不清楚***是否挂靠在公司，证言与基本事实相矛盾，百业公司和***均承认是挂靠关系，证人证言的陈述与当事人的陈述自相矛盾，所以其不具有真实性，是揣摩推测的。本院审查认为，证人证言没有其他证据印证，对其真实性不予以确认。

二审认定事实与一审判决查明事实一致。

本院认为，关于施工范围的问题。上诉人与隆景公司签订的《建设工程施工合同》第一部分协议书第一条约定：“工程概况工程名称：睿智商住楼1#楼、2#楼……”，第二条约定：“工程承包范围：1：正负零以下：基础图纸范围内工序。2：正负零以上：图纸范围内的土建、装饰、水电、避雷。”而本案所涉工程系正负零以下的工程，应当包含在上述合同施工范围内。关于法律关系问题。根据一审法院对证人钟某2所作的调查笔录，结合诚建公司与***的通话录音以及上诉人对收取管理费的表述，可以认定***挂靠上诉人实际施工的事实。上诉人主张隆景公司与***存在直接合同关系以及与***不存在挂靠关系，没有提交充分证据证实，应当承担举证不能的不利后果。关于责任承担问题。由于上诉人与***存在挂靠关系，根据法律规定，应当承担连带责任。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。故，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3737元，由上诉人兴国县百业建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　赖国东

审　判　员　　雷勉励

审　判　员　　王阿婷

二〇一九年一月九日

代理书记员　　李晓倩

代理书记员　　管燕梅