兴国县百业建设有限公司、江西山村油脂食品有限公司第三人撤销之诉民事判决书

江西省兴国县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）赣0732民撤1号

原告：赣州银行股份有限公司兴国支行住所地：兴国县潋江镇平川大道101号，组织机构代码：74428252-2

负责人：钟慧，系该行行长。

委托诉讼代理人：张晨，赣州银行公司律师事务部律师，特别授权。

委托诉讼代理人：何欢泉，赣州银行公司律师事务部律师，特别授权。

被告：兴国县百业建设有限公司，住所地：兴国县潋江镇滨江大道198号，统一信用代码：913507327442718669。

法定代表人：肖正楷，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：李章熠，江西国兴律师事务所律师，特别授权。

委托诉讼代理人：钟贵雄，系公司员工，特别授权。

被告：江西山村油脂食品有限公司，住所地：兴国县火车站旁，统一信用代码：91360732754231120X。

法定代表人：程二运，系该公司董事长。

原告赣州银行股份有限公司兴国支行因兴国县百业建设有限公司与江西山村油脂食品有限公司建设工程合同纠纷一案，不服本院（2016）赣0732民初3705号生效调解，向本院提起第三人撤销之诉，本院于2019年2月19日立案后，依法适用普通程序，于2019年3月25日第一次公开开庭进行了审理，原告赣州银行股份有限公司兴国支行委托诉讼代理人张晨、何欢泉，被告兴国县百业建设有限公司委托诉讼代理人李章熠、钟贵雄到庭参加诉讼，被告江西山村油脂食品有限公司经传票传唤无正当理由拒不到庭。于2019年5月24日第二次公开开庭进行了审理，原告赣州银行股份有限公司兴国支行委托诉讼代理人张晨、何欢泉，被告兴国县百业建设有限公司委托诉讼代理人钟贵雄到庭参加诉讼，被告江西山村油脂食品有限公司经传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

赣州银行股份有限公司兴国支行向本院提出诉讼请求：1、撤销兴国县人民法院作出的（2016)赣0732民初3705号民事调解书；2、判决原告对被告江西山村油脂食品有限公司提供的抵押物（位于兴国县红门工业园百丈泉公司南侧地块、兴国县经济技术开发区山村油脂东南侧地块上的在建工程）折价或者拍卖、变卖的价款享有的抵押物优先受偿权优于被告兴国县百业建设有限公司受偿；3、本案诉讼费、保全费及实现债权的费用等款项由被告承担。事实和理由：2015年6月12日兴国县百业建设有限公司（下称“百业公司”）向原告出具《承诺书》，承诺“同意并支持江西山村油脂食品有限公司（下称“山村公司”）以该项目的土地使用权及在建工程为抵押物向贵行申请授信，对此我公司郑重保证承诺如下：。二、本公司自愿放弃上述项目工程款的全部优先受偿权，贵行为上述抵押受偿权的第一权人。”被告山村公司作为本《承诺函》的见证人盖章确认。2012015年6月24日，被告山村公司与原告签订《最高额抵押合同》。约定，被告山村公司以位于兴国县红门工业园百丈泉公司南侧地块、兴国县经济技术开发区山村油脂东南侧地块上的在建工程作抵押物，为其在原告处自2015年6月24日至2016年6月24日最高限额为1400万元的借款提供抵押担保。2015年6月26日，兴国县房屋登记中心核发了抵押他项权利证书（兴房建2015字第0007号）。2015年6月26日，被告山村公司与原告签订《流动资金借款合同》，约定被告山村公司向原告借款1400万元，借款期限自2015年6月26日至2016年6月26日。2015年6月26日，原告依约向被告山村公司发放借款本金1400万元。贷款到期后，被告山村油脂未归还借款本金，原告于2016年6月17日市中级人民法院提起诉讼。赣州市中级人民法院【（2016）赣07民初146号】对原告赣州银行兴国支行与被告山村公司金融借款合同纠纷一案作出民事判决书，判决“，三、如被告江西山村油脂食品有限公司未履行上述判决第一项、第二项所确定的付款义务，原告赣州银行股份有限公司兴国支行对被告江西山村油脂食品有限公司提供的抵押物【位于兴国县洪门工业园百丈泉公司南侧地块、兴国县经济技术开发区山村油脂东南侧地块上的在建工程】折价或者拍卖、变卖的价款享有优先受偿权”。2012017年6月14日，原告向兴国县人民法院申请执行，目前该执行案件已进入拍卖变卖阶段。2016年12月30日百业公司因与被告山村公司建设工程施工合同纠纷一案向兴国县人民法院提起诉讼，兴国县人民法院【（2016）赣0732民初3705号】对被告百业公司与被告山村公司建设工程施工合同纠纷一案作出民事调解书，双方达成协议如下“，三、江西山村油脂食品有限公司如到期不能清偿债务，对其不能清偿部分，兴国县百业建设有限公司有权以研发楼、宿舍楼、办公楼的财产折价或者拍卖、变卖的价款在2504.581元的额度内优受偿。”原告作为与该案有利害关系的第三人，该案未将原告列为案件当事人，原告对该案已涉诉、双方已达成调解的事实均不知悉。该调解书中双方未如实反映涉案标的物的真实权利状况，达成的调解内容侵害了原告的合法权益，直至2018年11月，原告才得知自己的抵押权已受到了侵害。基于以上事实，原告特向贵院提起撤销之诉，请求依法支持原告的诉讼请求。原告就

原告就其主张提供的证据有：1、原告组织机构代码证、负责人身份证明复印件各一份，证明原告诉讼资格；2、(2016)赣07民初146号判决书复印件一份，证明原告于2016年11月4日取得赣州市中级人民法院的判决书，判决书中载明原告对被告山村公司的在建工程享有优先受偿权。3、《工程建设形象进度说明》、《工程款支付情况说明》、《法定优先受偿权调查记录》、《承诺书》复印件各一份，证明被告百业公司已承诺放弃承建的被告山村公司在建工程工程款的优先受偿权。4、(2016)赣0732民初3705号调解书复印件一份，证明调解书第三项侵害了原告的优先受偿权

被告兴国县百业建设有限公司辩称：请求驳回原告诉请：一、原告向法院提交的2015年5月1日的法定优先受偿权调查记录、工程建设形象进度说明、工程款支付情况说明及2015年6月12日的承诺书中所有的我公司盖章均是虚假的，应对原告提交的我公司的印章进行鉴定后驳回其诉请。1、我公司从未向原告提交过关于承诺放弃在被告江西山村油脂食品有限公司承建的在建工程优先受偿权的承诺，原告提供的2015年5月1日的法定优先受偿权调查记录、工程建设形象进度说明、工程款支付情况说明及2015年6月12号的承诺书中我公司的盖章为虚假的，其公章明显与我公司的不一致，且我公司的法定代表人也未签名或盖章，同时落款时间也不是公司人员所书写。2、对我公司是否在2015年6月12日的承诺书上盖章的问题应由法院组织对我公司的印证进行鉴定后确定真伪，故我公司申请对原告提交的承诺书中我公司的印章予以鉴定。二、原告依据虚假的2015年5月1日的法定优先受偿权调查记录、工程建设形象进度说明、工程款支付情况说明及2015年6月12号的承诺书，向赣州市中级人民法院提起诉讼，导致(2016)赣07民初146号民事判决书严重地侵犯了我公司的合法权利，应当予以撒销。三、我公司从原告诉被告江西山村油脂食品有限公司等借款合同纠纷一案的赣州市中级人民法院的(2016)赣07民初146号民事判决书中没有看到原告提交了2015年5月1日的法定优先受偿权调查记录、工程建设形象进度说明、工程款支付情况说明及2015年6月12号的承诺书，仅提交了抵押证书就确认了原告享有我公司应享有的优先受偿权，在没有经过对承包工程的我公司进行调查的情况下径行作出判决，明显侵犯了我公司的合法权利，应予以撤销。三、原告没有严格按照银行信贷的规定进行调查核实，没有再找我公司进行核实确认，仅凭被告江西省山村油脂食品有限公司提交就糊涂确认，而不是亲自向我公司进行核实，严重违反其规章制度，造成的损失依理依法由原告自已承担。

被告江西山村油脂食品有限公司未提出答辩也未提供证据。

经审理查明：

一、2015年6月24日，被告江西山村油脂食品有限公司持盖有“兴国县百业建设有限公司”印章的《工程建设形象进度说明》（2015年5月1日）、《工程款支付情况说明》（2015年5月1日）、《法定优先受偿权调查记录》（2015年5月1日）、《承诺书》（2015年6月12日）等，与原告签订《最高额抵押合同》，约定被告江西山村油脂食品有限公司以位于兴国县红门工业园百丈泉公司南侧地块、兴国县经济技术开发区山村油脂东南侧地块上的在建工程作抵押物，为其在原告处自2015年6月24日至2016年6月24日最高限额为1400万元的借款提供抵押担保。2015年6月26日，上述抵押在建工程办理了抵押登记，原告取得了他项权证。

2015年6月26日，被告江西山村油脂食品有限公司与原告签订《流动资金借款合同》)，约定：被告江西山村油脂食品有限公司向原告借款1400万元，借款期限自2015年6月26日至2016年6月26日。同日，原告向被告江西山村油脂食品有限公司发放借款本金1400万元。因贷款到期后被告江西山村油脂食品有限公司未归还借款，原告于2016年6月17日向赣州市中级人民法院提起诉讼。赣州市中级人民法院于2016年11月4日作出（2016)赣07民初146号民事判决书，判决第三项为：“如被告江西山村油脂食品有限公司未履行上述判决第一项、第二项所确定的付款义务，原告赣州银行股份有限公司兴国支行对被告江西山村油脂食品有限公司提供的抵押物【位于兴国县洪门工业园百丈泉公司南侧地块、兴国县经济技术开发区山村油脂东南侧地块上的在建工程】折价或者拍卖、变卖的价款享有优先受偿权”。

以上事实，有（2016)赣07民初146号生效民事判决书和原告提供的《工程建设形象进度说明》、《工程款支付情况说明》、《法定优先受偿权调查记录》、《承诺书》加以证实，应予认定。

二、2016年12月30日，被告兴国县百业建设有限公司因与被告江西山村油脂食品有限公司建设工程施工合同纠纷一案向本院提起诉讼，本院于2017年1月5日作出（2016)赣0732民初3705号民事调解书，协议内容第三项为“江西山村油脂食品有限公司如到期不能清偿债务，对其不能清偿部分，兴国县百业建设有限公司有权以研发楼、宿舍楼、办公楼的财产折价或者拍卖、变卖的价款在2504581元的额度内优受偿。”原告作为利害关系人未参加该次诉讼，也不知悉。

以上事实，已为本院（2016)赣0732民初3705号生效民事调解书所证实，无需查证。

三、审理中，被告兴国县百业建设有限公司主张上述《工程建设形象进度说明》、《工程款支付情况说明》、《法定优先受偿权调查记录》、《承诺书》中“兴国县百业建设有限公司”的印章为虚假。原告委托诉讼代理人就此向本院申请调查令，要求从兴国县建设局、兴国县市场监督管理局、中国工商银行兴国支行分别调取被告兴国县百业建设有限公司的印章或预留印鉴章，以便比对。原告委托诉讼代理人持调查令调查的结果为：兴国县建设局没有被告兴国县百业建设有限公司的公章；中国工商银行兴国支行只有被告兴国县百业建设有限公司的财务专用章，无法与《承诺书》中的公章比对；兴国县市场监督管理局虽然有被告兴国县百业建设有限公司印章，与《承诺书》中的公章有所差别。同时，原告表示，经了解兴国县公安局现没有被告兴国县百业建设有限公司的备案公章。被告兴国县百业建设有限公司也表示，曾经到兴国县公安局调取其公司备案的公章，被告知已经遗失。

2019年3月19日，被告兴国县百业建设有限公司向本院提交鉴定申请书，要求对上述《工程建设形象进度说明》、《工程款支付情况说明》、《法定优先受偿权调查记录》、《承诺书》中“兴国县百业建设有限公司”的印章与其使用的印章是否一致进行鉴定。经当事人抽签选定，由江西求实司法鉴定中心进行司法鉴定。江西求实司法鉴定中心收取鉴定费2万元。

2019年5月10日，江西求实司法鉴定中心出具《江西求实司法鉴定中心司法鉴定意见书》，认定《工程建设形象进度说明》、《工程款支付情况说明》、《法定优先受偿权调查记录》、《承诺书》中“兴国县百业建设有限公司”的印文与被告兴国县百业建设有限公司提供的样本“兴国县百业建设有限公司”不是同一枚印章盖印。

庭审中，本院已向当事人及诉讼代理人释明：“如果涉及到印章方面的违法犯罪，原、被告可以向公安机关报警。”

本庭认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”在被告兴国县百业建设有限公司主张《工程建设形象进度说明》、《工程款支付情况说明》、《法定优先受偿权调查记录》、《承诺书》中“兴国县百业建设有限公司”的印章并非其使用的印章，且经司法鉴定确实与其使用的印章不一致的情况下，原告赣州银行股份有限公司兴国支行应当就相应印章系被告兴国县百业建设有限公司盖章承担举证责任。鉴于本院根据原告赣州银行股份有限公司兴国支行的申请发出调查令后，原告赣州银行股份有限公司兴国支行未能获得其所需证据，也一直没有提供其他证据或者向本院提供证据线索，乃至对司法鉴定没有依法申请重新鉴定，必须承担不利后果。同时，（2016)赣0732民初3705号民事调解书中的调解协议有四项内容，涉及原告利益的只有第三项，原告要求全部撤销的理由也不能成立。原告要求被告承担承担的保全费及实现债权费用，因尚未实际发生或提供相关证据加以证实，不予采纳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、驳回原告赣州银行股份有限公司兴国支行要求“撤销兴国县人民法院作出的（2016)赣0732民初3705号民事调解书”的诉讼请求。

二、驳回原告赣州银行股份有限公司兴国支行要求在本案“判决原告对被告江西山村油脂食品有限公司提供的抵押物（位于兴国县红门工业园百丈泉公司南侧地块、兴国县经济技术开发区山村油脂东南侧地块上的在建工程）折价或者拍卖、变卖的价款享有的抵押物优先受偿权优于被告兴国县百业建设有限公司受偿”的诉讼请求。

三、驳回原告赣州银行股份有限公司兴国支行要求被告承担承担的保全费及实现债权费用的诉讼请求。

四、司法鉴定费2万元，被告兴国县百业建设有限公司已预交，由原告赣州银行股份有限公司兴国支行承担，限判决生效后15日内履行完毕。

案件受理费26437元，原告赣州银行股份有限公司兴国支行已预交，由原告赣州银行股份有限公司兴国支行负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。

审　判　长　　颜梅生

人民陪审员　　朱良华

人民陪审员　　钟淳元

二〇一九年五月二十四日

书　记　员　　王厦青