江西赣南诚建基础工程有限公司与兴国县百业建设有限公司、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江西省兴国县人民法院

民 事 判 决 书

（2018）赣0732民初978号

原告：江西赣南诚建基础工程有限公司，住所地江西省赣州市章贡区黄屋坪路23号。

法定代表人：廖红江，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：万志平，江西客家人律师事务所律师，特别授权。

委托诉讼代理人：廖晴，江西客家人律师事务所律师。

被告：兴国县百业建设有限公司，住所地江西省赣州市兴国县潋江镇滨江大道198号。

法定代表人：肖正楷，系该公司董事长。

被告：***，男，1964年2月7日生，汉族，江西省兴国县人，住江西省赣州市兴国县。

委托诉讼代理人：卢敬飞，江西国兴律师事务所律师，特别授权。

原告江西赣南诚建基础工程有限公司与被告兴国县百业建设有限公司、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年3月19日立案后，依法适用简易程序，于2018年5月9日公开开庭进行审理，后经被告***申请本案转为普通程序，于2018年6月8日公开开庭进行审理。原告江西赣南诚建基础工程有限公司的法定代表人廖红江、委托诉讼代理人万志平，被告兴国县百业建设有限公司的法定代表人肖正楷，被告***的委托诉讼代理人卢敬飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告江西赣南诚建基础工程有限公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告向原告连带清偿所欠工程款计人民币156956元；二、判令被告向原告连带支付违约金计人民币6891.6元；三、判令被告连带赔偿原告律师费计人民币20000元；四、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：原、被告于2013年11月12日签订《静压桩基础工程承包合同》，约定原告以包工和包料的方式，承包被告承建的兴国县睿智商住楼的静压桩基础工程，同时对工程合同价款、双方权利和义务、违约责任等进行了约定。原告保质保量地履行了合同约定的施工义务，但被告未能按照合同约定按时支付工程款。原、被告于2015年12月25日对本案工程款进行结算，经结算，被告应向原告支付总工程款为270848元，己付部分工程款。2016年12月31日对工程款又进行了对帐，确认被告仍欠原告工程款共计156956元。原告多次催要被告支付其拖欠的剩余工程款，但被告均以各种理由不予支付。同时，根据《静压桩基础工程承包合同》第14条第3款和第12条第4款的约定，被告还需向原告支付违约金6891.6元和赔偿律师费20000元。另外，被告***因本案建设工程挂靠在被告兴国县百业建设有限公司。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第54条之规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。所以，两被告是本案共同被告。综上，原告为了维护自己的合法权益，根据我国《民事诉讼法》第119条之规定，特具状贵院，望依法及时作出公正判决。

被告兴国县百业建设有限公司辩称，原告要求被告百业公司承担本案民事责任没有事实根据和法律依据，请法院依法判决被告百业公司不承担本案民事责任。被告百业公司不是本案《静压桩基础工程承包合同》的当事人，本案另一被告***也不是被告百业公司的人员，因此，原告要求被告百业公司承担本案民事责任没有事实根据和法律依据，请法院依法判决被告百业公司不承担本案民事责任。

被告***辩称，对原告所述的所欠工程款的金额无异议，该欠款是***个人欠款，与兴国县百业公司无关。原告诉求的第二和第三项诉讼请求过高，对第三项诉讼请求，除提供合同，还应提供支付凭证，同时合同约定的20000元包含执行费、案件受理费等综合费用，不是单指律师代理费，本案诉讼标的才160000余元，律师费也不可能20000元这么高。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

一、2013年11月12日原告江西赣南诚建基础工程有限公司与被告***签订《静压桩基础工程承包合同》，合同第一条约定：“工程名称：兴国县睿智商住楼”，第三条约定：“工程承包范围：静压PHC预应力管桩施工一栋（不含桩孔内泥土和杂物清除、砼填芯及配筋）……”，第五条约定：“工程款支付办法……3、压桩工程完工后二天内（不含截桩工程）甲方（***）付至总工程款的80%，静载结束后支付总工程款的10%，余款在桩基础验收合格后十天内一次性付清。”第十二条约定：“违约责任……4、因甲方（***）拖欠工程款引起的诉讼，甲方（***）同意另行承担乙方的律师费、执行费及差旅费等综合费用计人民币贰万元。”第十四条约定：“特别约定……3、工程款支付超过了双方约定的付款期限，不论余款多少，甲方（***）同意每延误壹个月付款，均按总施工量在原压桩结算单价上每米上浮叁元进行结算，第二个月按每米上浮陆元结算，依次类推，直至付清为止。”

上述事实有原告提供的《静压桩基础工程承包合同》可以证实，本院予以确认。《静压桩基础工程承包合同》上的两处“兴国县百业建设有限公司”系原告法定代表人廖红江在合同签订后所加。该合同系被告***委托其弟弟陈军代为签订，并在事后签字确认。

二、2015年10月28日经结算确认静压桩工程的工程量以及总工程款为270848.70元，2016年12月31日经对账确认被告***欠原告工程款156956元，该款项至今未付。

上述事实有原告提供的《静压桩工程决算表》、《工程结算及款项往来核对确认单》、《兴国睿智商住楼静压桩往来对帐单》，以及原告的陈述和被告的答辩可以证实，本院予以确认。

三、2018年3月16日原告就本案委托江西客家人律师事务所指派律师提供法律服务，江西客家人律师事务接受委托并指派万志平律师、廖晴实习律师为原告提供法律服务。

上述事实有原告提供的委托代理合同以及委托代理人出庭情况可以证实，本院予以确认。

四、原告主张支付律师费20000元，提供江西客家人律师事务所开具的发票一张，被告***提出异议，认为律师费过高，本案诉讼标的额才160000余元，不可能收取20000元律师费，且该金额超出了江西省律师收费标准。原告未提供其他证据佐证，仅凭律所开具的发票不足以证明其支付了20000元律师费，被告***异议成立，对原告支付律师费的金额不予确认。

五、建设单位赣州隆景房地产开发有限公司以邀标的方式将兴国县睿智商住楼1#楼、2#楼工程发包给被告兴国县百业建设有限公司，2013年11月14日双方签订了《建设工程施工合同》，合同第一部分协议书第一条约定：“工程概况工程名称：睿智商住楼1#楼、2#楼……”，第二条约定：“工程承包范围：1：正负零以下：基础图纸范围内工序。2：正负零以上：图纸范围内的土建、装饰、水电、避雷。”第三部分专用条款第九条约定：“竣工验收与结算……18.2中间交工工程的范围和竣工时间：基础、主体、隐蔽工程。”附件3工程质量保修书第一条约定：“质量保修范围包括地基基础工程……”2013年11月15日工程开工，2015年6月30日工程竣工验收。《工程竣工报告》中的《地基与基础分部工程验收记录》记录“预应力混凝土管桩”验收合格，施工单位栏盖了被告兴国县百业建设有限公司的公章。本院向兴国县城建局调取的建设单位赣州隆景房地产开发有限公司与检测单位江西恒达检测有限公司于2013年8月15日签订的《江西省建设工程桩基检测合同》上载明静压桩的施工单位是被告兴国县百业建设有限公司。

上述事实有原告向兴国县城建局调取的《建设工程施工合同》、《工程竣工报告》，本院向兴国县城建局调取的《兴国县工程建设项目申报表》、《江西省建设工程桩基检测合同》，以及原、被告当庭陈述可以证实，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：一、被告兴国县百业建设有限公司与建设单位赣州隆景房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》的工程范围是否包含了原告与被告***签订的《静压桩基础工程承包合同》的工程范围。首先，建设单位赣州隆景房地产开发有限公司以邀标的方式将兴国县睿智商住楼1#楼、2#楼工程发包给被告兴国县百业建设有限公司，根据《中华人民共和国建筑法》第二十四条规定“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位”，建设单位赣州隆景房地产开发有限公司不得将应当由一个承包单位完成的兴国县睿智商住楼的施工工程肢解成若干部分发包给几个承包单位，静压桩基础工程属于施工工程范畴，不能越过施工工程总承包单位直接发包。其次，被告兴国县百业建设有限公司与建设单位赣州隆景房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》中明确约定了中间交工工程的范围包括基础、主体、隐蔽工程，质量保修范围包括了地基基础工程。最后，根据在兴国县城建局备案的《竣工验收报告》，兴国县睿智商住楼“预应力混凝土管桩”的施工单位是被告兴国县百业建设有限公司，而原告与被告***签订的《静压桩基础工程承包合同》的工程范围也是兴国县睿智商住楼预应力混凝土管桩。因此，被告兴国县百业建设有限公司与建设单位赣州隆景房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》的工程范围包含了原告与被告***签订的《静压桩基础工程承包合同》的工程范围。被告兴国县百业建设有限公司辩称工序不是工程，故其与建设单位签订的《建设工程施工合同》不包含正负零以下部分，本院不予采信。

二、被告***与被告兴国县百业建设有限公司是何关系，被告兴国县百业建设有限公司是否应承担连带责任。被告***系个人，没有从事建筑活动的施工资质，其主张兴国县睿智商住楼静压桩基础工程系其直接从建设单位承包，未提供证据证明，且兴国县睿智商住楼静压桩基础工程已由建设单位一并发包给了被告兴国县百业建设有限公司，因此对于该主张本院不予采信。但被告***与原告签订《静压桩基础工程承包合同》，原告进场施工，静压桩基础工程竣工验收合格，被告***支付了部分工程款均是事实，结合本院对钟裕民（被告兴国县百业建设有限公司与建设单位赣州隆景房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》载明，钟裕民系建设单位派驻的工程师，负责工程质量、进度、安全监督，隐蔽工程及各道工序检验、签证，工程计价签证等与工程相关事宜）制作的调查笔录，钟裕民称兴国县睿智商住楼1#楼、2#楼工程正负零以下部分的实际施工人是***，正负零以上部分发包给兴国县百业建设有限公司，但实际施工人也是***，可以合理推定被告兴国县百业建设有限公司在承包兴国县睿智商住楼1#楼、2#楼工程后，至少将静压桩基础工程违法分包给被告***，或者被告***借用被告兴国县百业建设有限公司的资质承包工程。如果被告兴国县百业建设有限公司将工程违法分包给被告***，被告兴国县百业建设有限公司则系违法分包人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条文中的“人民法院应当依法受理”应该理解为仅仅是一种诉权的保障，还是实体责任的体现？该条文明确了发包人可以在出现违法分包和转包的情形时，对实际施工人在欠付工程款范围内承担连带责任，发包人在转包、违法分包行为中，是过错最小，甚至可能没有过错的一方，它都承担一定的连带责任，根据举轻以明重原则，违法分包人应对实际施工人承担连带责任。此外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》系2004年颁布，当时适用的《中华人民共和国民事诉讼法》是1991年版本，且尚未推行“立案登记制”司法改革，在此背景下，该司法解释指出人民法院应当受理没有直接合同关系的实际施工人与转包人、违法分包人之间的纠纷，这不单单是一种程序上诉权的保障，也是一种实体相关性的肯定。因此，被告兴国县百业建设有限公司应对被告***欠付原告工程款承担连带责任。如果该工程系被告***借用被告兴国县百业建设有限公司的名义承包，则双方系挂靠关系，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，“禁止建筑施工企业超越本企业资级等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，挂靠行为违反了我国建筑法的禁止性规定，故被告兴国县百业建设有限公司应对被告***欠付原告工程款承担连带责任。

三、原告的诉讼标的额是否合理合法。原告主张未付工程款156956元，被告***无异议，本院予以支持。根据《静压桩基础工程承包合同》第十四条特别约定第3款，工程款迟付二个月，按总施工量在原压桩结算单价上每米上浮六元进行结算，故原告主张违约金为6元/米×（356.2+792.4）米=6891.6元，本院予以支持。原告主张律师费20000元过高，本院不予支持，参照《2018年江西律师收费标准》，“律师代理民事、经济的调解、仲裁、诉讼，涉及财产关系的除收取1000—6000元/件外，还应按下列比例分段累计收费：100001元至1000000元1.2%—4%”，律师费酌情调整为8000元。

综上所述，原告要求二被告连带支付工程款156956元、违约金6891.6元，本院予以支持。原告要求二被告赔偿律师费20000元过高，调整为8000元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：

一、被告***支付原告江西赣南诚建基础工程有限公司工程款156956元；

二、被告***支付原告江西赣南诚建基础工程有限公司违约金6891.6元；

三、被告***赔偿原告江西赣南诚建基础工程有限公司律师费8000元；

四、被告兴国县百业建设有限公司对被告***应付原告江西赣南诚建基础工程有限公司之款项承担连带清偿责任；

五、驳回原告江西赣南诚建基础工程有限公司的其他诉讼请求。

本案所涉执行内容，限在本判决书生效后十五日内履行完毕。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费3976元，由被告***、兴国县百业建设有限公司负担3737元，原告江西赣南诚建基础工程有限公司负担239元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。

审　判　长　　胡　颖

审　判　员　　谢永昌

人民陪审员　　李素美

二〇一八年八月一日

书　记　员　　饶　京