某某与兴国县百业建设有限公司、某某承揽合同纠纷一审民事判决书

江西省兴国县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）赣0732民初2552号

原告：***，男，1963年11月18日出生，汉族，江西省兴国县人，居民，住江西省兴国县。

委托诉讼代理人：谢达禄，江西国兴律师事务所律师，特别授权。

被告：兴国县百业建设有限公司，住所地：江西省赣州市兴国县潋江镇滨江大道198号，统一社会信用代码：913607327442718669。

法定代表人：肖正楷，系该公司董事长。

被告：***，男，1964年2月7日出生，汉族，江西省兴国县人，居民，住江西省兴国县。

原告***与被告兴国县百业建设有限公司、***承揽合同纠纷一案，本院于2020年7月21日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人谢达禄、被告兴国县百业建设有限公司法定代表人肖正楷、被告***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告连带清偿所欠工程款计人民币54858元及该款利息15634.53元（按年利率6%从2015年10月17日起计算至2020年7月16日，剩余利息计算至还清时止）；2、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：原、被告于2013年9月21日签订《建筑工程施工合同》，约定原告以包工不包料的方式，承包被告承建的兴国县滨江爱尔蓝名邸的泥工工程，同时对工程合同价款、双方权利和义务、违约责任等进行了约定。原告保质保量地履行了合同约定的施工义务，但被告未能按照合同约定按时支付工程款。原、被告于2015年10月17日对本案工程款进行结算，经结算，被告应向原告支付总工程款为358658元，已付工程款303800元，仍欠原告工程款共计54858元。原告多次催要被告支付其拖欠的剩余工程款，但被告均以各种理由不予支付。另外，被告***因本案建设工程挂靠在被告兴国县百业建设有限公司。根据《最高人民法院关于适用的解释》第54条之规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。所以，两被告是本案共同被告。

原告***向法庭提供的证据有：1、原告身份证复印件一份，证明原告的诉讼主体资格；2、建筑工程施工合同复印件一份，证明原告与被告***指派的工程施工管理人员刘小平签订了合同；3、爱尔蓝工地泥工班组结算单复印件一份，证明原告与被告***的施工管理人员吴声耀进行了结算；4、2020年6月15日原告与被告***手机通话录音光盘一份，证明原告在2020年6月15日向被告***催收工程款，被告***对此认可，但是表示暂时资金周转困难；5、《建设工程施工合同》副本复印件一份，《开工报告》复印件一份,证明滨江爱尔蓝名邸项目工程发包方是兴国县大鑫房地产开发有限责任公司，承包方是被告兴国县百业建设有限公司，被告***作为被告兴国县百业建设有限公司代表在合同上签字，属于挂靠被告兴国县百业建设有限公司的实际承包人。

被告兴国县百业建设有限公司辩称：一、被答辩人将答辩人列为本案被告系诉讼主体错误，请法院依法裁定驳回被答辩人的起诉。被答辩人所述2013年9月21日签订《建筑工程施工合同》系被答辩人与案外人刘小平签订，刘小平并非是答辩人的员工，答辩人与被答辩人、刘小平无任何交集，因此，被答辩人将答辩人列为本案被告系诉讼主体错误，请法院依法裁定驳回被答辩人的起诉。二、被答辩人的起诉已超过诉讼时效期间，法院应依法判决驳回被答辩人的诉讼请求。三、退一步说，被答辩人主张的付款条件尚未成就，法院应依法判决驳回被答辩人的诉讼请求。根据被答辩人与刘小平2013年9月13日签订《建筑工程施工合同》第七条约定“付款方式：按以上一至六项做到合格后，每月预借一次，按完成整层实做工程85%为预借工资，在次月16-20日支付，其余15%在工程竣工验收合格后一个月付清。”结合被答辩人提供的2015年10月28日《爱尔蓝工地泥工班组工程量结算》中的总工程，价款为357858元、已借支303000元（已付84.67%），结合爱尔蓝名邸至今尚未竣工验收，因此，被答辩人主张的付款条件尚未成就，法院应依法判决驳回被答辩人的诉讼请求。四、本案案由不是承揽合同纠纷，实际为建设工程分包合同纠纷，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004]14号）第一条规定，被答辩人无建筑资质，本案2013年9月13日签订《建筑工程施工合同》系无效合同；爱尔蓝名邸至今尚未竣工验收，工程款的结算不能按被答辩人提供的2015年10月28日《爱尔蓝工地泥工组工程量结算》计算。五、被答辩人要求支付利息的诉讼请求没有事实根据和法律依据。

被告兴国县百业建设有限公司未向法庭提交证据。

被告***辩称：一、被答辩人将答辩人列为本案被告系诉讼主体错误，请法院依法裁定驳回被答辩人的起诉。被答辩人所述2013年9月21日签订《建筑工程施工合同》系被答辩人与案外人刘小平签订，刘小平与答辩人系不同法律主体，因此，被答辩人将答辩人列为本案被告系诉讼主体错误，请法院依法裁定驳回被答辩人的起诉。二、被答辩人的起诉已超过诉讼时效期间，法院应依法判决驳回被答辩人的诉讼请求。三、退一步说，被答辩人主张的付款条件尚未成就，法院应依法判决驳回被答辩人的诉讼请求。根据被答辩人与刘小平2013年9月13日签订《建筑工程施工合同》第七条约定“付款方式：按以上一至六项做到合格后，每月预借一次，按完成整层实做工程85%为预借工资，在次月16-20日支付，其余15%在工程竣工验收合格后一个月付清。”结合被答辩人提供的2015年10月28日《爱尔蓝工地泥工班组工程量结算》中的总工程价款为357858元、已借支303000元（已付84.67%），结合爱尔蓝名邸至今尚未竣工验收，因此，被答辩人主张的付款条件尚未成就，法院应依法判决驳回被答辩人的诉讼请求。四、本案案由不是承揽合同纠纷，实际为建设工程分包合同纠纷，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释(2004)14号）第一条规定，被答辩人无建筑资质，本案2013年9月13日签订《建筑工程施工合同》系无效合同；爱尔蓝名邸至今尚未竣工验收，工程款的结算不能按被答辩人提供的2015年10月28日《爱尔蓝工地泥工组工程量结算》计算。五、被答辩人要求支付利息的诉讼请求没有事实根据和法律依据。

被告***未向法庭提供证据。

本院经审理认定事实如下：

一、2012年11月23日，兴国县大鑫房地产开发有限责任公司将滨江爱尔蓝名邸项目发包给被告兴国县百业建设有限公司，双方签订了《协议书》一份，承包范围是设计图纸范围内的工程，总建筑面积约8311㎡，约定开工日期2012年12月1日，竣工日期2013年12月1日，合同价款560万元。滨江爱尔蓝名邸工程施工组织设计的编制人是被告兴国县百业建设有限公司施工员陈潇冰，审核人是被告兴国县百业建设有限公司项目经理肖春全，批准人是被告兴国县百业建设有限公司技术负责人郭瑾。被告***实际负责该工地所有工程的建设，是挂靠被告兴国县百业建设有限公司的实际承包人。2013年9月21日，被告***雇请的施工管理人员刘小平与原告***签订《建筑工程施工合同》一份，主要内容是：“发包方：兴国县百业建设有限公司滨江爱尔蓝名邸项目部（简称甲方），承包方：***（简称乙方）。本合同根据《中华人民共和国经济合同法》和《建筑安装工程质量管理条例》以及《劳动法》的有关规定，为明确甲、乙双方权利和义务，经双方协商达成如下条例、条款：一、工程名称：滨江爱尔蓝名邸。二、承包方式：包工不包料。三、承包内容及项目：从基础至屋顶根据设计图所有结构、主体、混凝土砌体部分，包括构造、构架、构件部分等所有泥工工程。四、双方责任：……五、工程进度：……六、合同价款：……七、付款方式：按以上一至六项做到合格后，每月预借一次，按整层完成实做工程量85%预借工资，在次月16-20日支付，其余15%在工程竣工验收合格一个月之内付清。八、未尽事宜，甲、乙双方协商解决。九、本合同一式三份，双方及项目部各执一份，自签订之日起生效，双方履行义务后自行失效。甲方代表签字（章）：刘小平，乙方代表签字（章）：***。2013年9月21日。”

二、合同签订后，原告***依约履行了合同约定的施工义务。2015年10月17日，被告***雇请的施工管理人员吴声耀与原告***进行了结算，被告***应付总工程款为358658元，已付工程款为303800元，仍欠工程款为54858元。2018年，被告***向兴国县大鑫房地产开发有限责任公司提交了结算报告，但是因为兴国县大鑫房地产开发有限责任公司的股东之一张运春被判刑几年，耽误了工程进展和结算，水电等后续工程是由兴国县大鑫房地产开发有限责任公司自己负责，但一直未完工，所以无法竣工验收。2020年6月15日，原告***通过电话向被告***催收工程款，被告***对此认可，但是表示暂时资金周转困难，并明确表示工程款要等到工程结束，开发商工程款到位后再进行处理。

以上事实，有原、被告陈述及原告***提供的证据证实，经庭审和庭后质证，本院予以认定。

本院认为，原告***与被告***雇请的施工管理人员刘小平签订《建筑工程施工合同》，并与被告***雇请的施工管理人员吴声耀进行结算，被告***知道且认可，对双方均产生约束力。《建筑工程施工合同》约定原告***以包工不包料的方式，承包被告***承建的兴国县滨江爱尔蓝名邸的泥工工程，双方的承揽合同关系合法有效，依法应受法律保护。双方进行结算后，原告***可以按照《建筑工程施工合同》的约定要求被告***支付工程款。但《建筑工程施工合同》第七条约定“付款方式：按以上一至六项做到合格后，每月预借一次，按完成整层实做工程85%为预借工资，在次月16-20日支付，其余15%在工程竣工验收合格后一个月付清。”原告***提供的2015年10月28日《爱尔蓝工地泥工班组工程量结算》中的总工程价款为357858元，已借支303000元（已付84.67%），结合爱尔蓝名邸至今尚未竣工验收，因此，原告***主张的付款条件尚未成就，本院不予支持。原告***要求支付利息，因没有约定，不应支持。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条规定，承包人非法转包建设工程的行为无效，因此，被告兴国县百业建设有限公司作为滨江爱尔蓝名邸项目工程的承包人，将该项目工程转包给没有相应建筑资质的被告***，是非法的、无效的。被告***将泥工工程分包给原告***，也是非法的、无效的。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，被告***和被告兴国县百业建设有限公司均应承担本案民事责任。被告***和被告兴国县百业建设有限公司主张原告***的起诉已经超过诉讼时效，因本案工程尚未验收，故不存在超过诉讼时效的情形。

综上所述，原告***的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，不应支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、驳回原告***要求支付工程款54858元的诉讼请求。

二、驳回原告***要求支付利息的诉讼请求。

本案受理费减半收取781元，原告***已预交，由其自负。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。

本判决书生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向本院申请执行。申请执行的期限为二年。

审判员　　刘春发

二〇二〇年九月二十二日

书记员　　黄　腾