重庆润智建设开发有限公司与重庆建工第九建设有限公司重庆蓝宇公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

重庆市第五中级人民法院

民 事 判 决 书

(2014)渝五中法民初字第970号

润智公司（反诉被告）:重庆润智建设开发有限公司,住所地重庆市九龙坡区谢家湾龙腾大道79号，组织机构代码证20314615-7。

法定代表人:杨硕，董事长。

委托诉讼代理人:刘文治，中豪律师集团（重庆）事务所律师。

委托诉讼代理人:范珈铭，中豪律师集团（重庆）事务所律师。

被告（反诉原告）:重庆建工第九建设有限公司,住所地重庆市九龙坡区杨家坪西郊路69号,组织机构代码证20314518-9。

法定代表人:黄新伟，董事长。

委托诉讼代理人:刘伟，重庆君策律师事务所律师。

被告:重庆蓝宇建筑工程有限公司,住所地重庆市江津区几江西苑路紫光大厦1幢27号，组织机构代码证67336701-8。

法定代表人:李勇，董事长。

委托诉讼代理人:刘伟，重庆君策律师事务所律师。

委托诉讼代理人:雷涛，男，1971年10月11日生，汉族，公司员工，住重庆市江津区三九路62号1幢2单元8-1。

原告（反诉被告）重庆润智建设开发有限公司(以下简称润智公司)与被告（反诉原告）重庆建工第九建设有限公司(以下简称九建公司)、被告重庆蓝宇建筑工程有限公司(以下简称蓝宇公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。润智公司的委托代理人范珈铭、九建公司、蓝宇公司共同委托代理人刘伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

润智公司向本院提出诉讼请求：1、判决撤销润智公司与九建公司、蓝宇公司于2013年12月31日签订的全部《备忘录》；2、判决确定九建公司、蓝宇公司各自的工程范围和工程造价；3、判决九建公司、蓝宇公司赔偿润智公司损失2436984.39元；4、判决九建公司、蓝宇公司支付润智公司违约金4163539元；5.判决九建公司、蓝宇公司承担第三方造价公司中介费1443186元，从工程款中予以扣除；6.九建公司、蓝宇公司承担本案全部诉讼费用。庭审中，润智公司将第4项诉请金额变更为2194594元。主要事实及理由：2011年，润智公司与九建公司签订《重庆世外桃源项目一期施工总承包合同》（以下简称”《施工合同》”），约定由九建公司承建润智公司开发的首创?世外桃源一期工程项目。《施工合同》对计价方式、竣工结算、工程款支付、材料核价等均进行了明确的约定。对于竣工结算，双方约定，九建公司于工程竣工验收合格后28日内报送结算书及相关竣工验收材料，润智公司收到后由审计单位在120日内审核定，核定后28日内支付除质保金外的工程款。对于工程中的会所改造及零星工程部分，在九建公司要求下，双方约定由与其有挂靠关系的蓝宇公司名义施工，蓝宇公司与润智公司结算并支付该部分工程款，具体结算方式与《施工合同》约定方式相同。

九建公司于2011年12月17日进场施工至2013年4月25日工程竣工。但双方就部分工程计量计价未达成一致。2013年7月30日，为加快推进工程款结算工作，润智公司与包括九建公司在内的多家单位召开会议，确定将原《施工合同》中约定的结算资料提交时间调整为所有争议问题解决后160日历天，九建公司应于2013年8月31日前完成结算资料的补充、签署工作。

上述会议后，九建公司、蓝宇公司拒不配合结算工作，不提交2013年9月、10月进度款材料，不提供原始资料。反而自2013年12月27日起，多次纠集其他施工单位，组织人员围堵润智公司办公场所，强行锁门围困公司人员、破门打砸办公设施、跟踪尾随公司管理人员、持续发送人身威胁短信等手段，强迫润智公司按其要求立即结算付款。2013年12月31日，九建公司与蓝宇公司都以各自的名义报送结算资料，强迫就相同工程确认了两笔重叠的工程款。2013年12月31日，九建公司与蓝宇公司提出结算完成前即进行实质性支付，提高支付比例等不合理要求，胁迫润智公司就此签订多份《备忘录》。

《备忘录》签订后，为逼迫润智公司就范，九建公司与蓝宇公司的非法侵扰愈演愈烈。润智公司受此影响，已长期无法正常开展业务，被迫决定终止营业，从重庆撤出投资。由此带来的全公司裁员、终止对外业务合作、办公场所提前退租等损失，截至起诉之日，已高达人民币5000000元。

2014年8月31日，九建公司与蓝宇公司不顾争议的问题，向润智公司提交结算资料，要求立即结算。报送金额分别高达93100910.1元和9810749.07元。

根据我国《合同法》第五十四条，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。九建公司与蓝宇公司以围堵、跟踪、人身威胁的手段，在违背润智公司真实意愿的情况下订立的《备忘录》，润智公司有权要求人民法院予以撤销。九建公司与蓝宇公司超额冒报，意图通过非法手段获取额外利益，润智公司有权依照《合同法》第一百零七条的规定，要求九建公司与蓝宇公司立即配合结算并就其对润智公司造成的损失进行赔偿。

根据双方签订的《施工合同》的相关条款，九建公司冒报工程结算价款，应按照合同约定承担相应的违约金，并支付润智公司因送交第三方中介机构审核的咨询造价费用。

九建公司辩称，《备忘录》系双方真实意思表示，不应撤销；工程的结算系双方义务，应以鉴定为准进行工程价款的结算；润智公司恶意拖欠工程款，拖延结算，责任在润智公司，故其要求赔偿损失、违约金、中介费的理由均不成立，即使存在建工九建承担违约金的情形，违约金的数额也应予以调整。

蓝宇公司辩称，润智公司恶意拖欠工程款，其要求赔偿损失、违约金、中介费的理由均不成立。九建公司向本院提出反诉请求：1.判决确认九建公司与润智公司于2013年12月31日签订的《备忘录》（第九建设有限公司-01、02、03、04、05）有效；2.判决润智公司承担迟延支付九建公司工程进度款的利息（以6527100元为基数，从2014年3月15日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）；3.判决润智公司配合首创?世外桃源一期工程项目的工程款结算，并支付工程尾款42635029.75元（具体金额以司法鉴定确认的工程总价扣减已付款为准）及利息（从2014年3月15日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）；4.判决确认九建公司就第2、3项诉讼请求在工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；5.判决润智公司承担本诉与反诉的全部费用。庭审中，九建公司将第2项反诉请求变更为：判决润智公司承担迟延支付九建公司1000000元履约保证金、3500000元包干赔偿费以及工程进度款的利息（以6489900元为基数，从2014年3月15日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）。主要事实及理由：根据合同约定，竣工验收合格后，九建公司在28天内报送结算书及相关竣工验收资料。润智公司在收到结算书经审计单位120天内审核确认后，28个工作日内支付至结算金额的95%。诉争工程于2013年4月25日竣工验收合格。润智公司故意拖延支付工程款。2014年8月27日九建公司将结算资料送交润智公司，一直未得到回复。根据结算书的金额，总造价93100910.12元，扣除已付款50465880.37元，欠付工程款42635029.75元。而九建公司与润智公司于2013年10月24日签订的《备忘录》和2013年12月31日签订的《备忘录》（第九建设有限公司-01、02、03、04、05）均系双方当事人的真实意思表示，应为有效。

润智公司辩称，《备忘录》已经有证据证明润智公司系受胁迫下签订，应予撤销；工程款并未迟延支付，付款条件并未成就；优先受偿权也已经超过除斥期间。

本院经审理查明：2011年，润智公司与九建公司《施工合同》，约定由九建公司承建润智公司开发的首创?世外桃源一期总承包工程。《施工合同》分为四部分：《合同协议书》、《合同通用条款》、《合同专用条款》、《合同附件》。

《合同专用条款》第15.1条约定，本合同承包范围内工程出合同约定项目外，均以定额计价的形式发包。

第15.2.1条约定，综合单价计价范围：平基土石方、烟道、涂料、外墙保温、防水、天沟、植筋、钢筋机械连接、屋面瓦等，根据发包人确认的样品及规格型号、技术参数，核定综合单价（包工包料，不套取定额及取费），需要发包人、承包人双方签认核定。

第16.2条约定，本工程按月支付进度款，承包人每月25号前将本月实际完成产值报送监理及发包人审核，进度款为发包人审核的实际完成产值的75%作为工程进度款，并须在进度款中按比例扣除当期使用的甲方代供代付代扣材料款，并须在最后一次进度款中扣除所有到场甲方代供代付代扣材料款，最后一次进度款不足扣时，须确保在结算款中扣，每月进度款于次月15日内支付，进度款累计达到工程总造价80%时，暂停支付。

第16.6条约定，结算款的支付：竣工综合验收合格并上报竣工资料（含档案馆验收），并填写《工程质量保证书》、《工程质量保修协议书》并办理完结算后支付至结算金额的95%，余结算造价的5%作为工程保修金。16.7保修金的支付：工程质保金为工程结算总款的5%，两年后无工程质量遗留问题，15日内无息支付50%工程质保金，若有质量遗留问题，扣除所有发生的保修费用后支付余款，五年后无息支付扣除所有发生的保修费用后的余款……。

第17.3.1条约定，须经甲方签认的材料价，乙方至少在施工前四十五天向甲方报送材料品牌、规格、数量、价格、生产厂家，甲方在收到后三十天内提出审核意见，交由乙方负责采购。在材料签价后乙方应及时组织采购，如10天内未组织采购而遇市场价格大幅波动，其责任由乙方承担。乙方对甲方审核的材料单价不接受时，直接由甲方购买，且乙方无条件为甲方提供所采购材料、设备数量及规格型号，且不得收取材料、设备的采保费及下车费，同时从乙方工程款中扣取采购材料、设备价款20%的管理费。

第22条约定，竣工验收合格后，承包人在28天内报送结算书以及与之相关的竣工验收材料，并作为结算依据，一旦审计单位开始对本项目进行结算审计以后，不允许承包人再提交该工程的补充资料。在发包人收到结算书并经过审计单位在120天内审核确认后，28个工作日内付至结算总金额的95%；竣工结算时，当审减额度超过5%时，则本项目的审计费用由承包人支付，发包人将直接在工程款中直接扣除该费用。承包人必须按合同约定编制工程结算，编制工程结算必须认真仔细，并一次性提供全部的结算资料……承包人在办理结算时应准确审核有关工程量并报出总造价，若净审减率在5%以内，由发包人支付审计费，若净审减率超过5%，由承包人支付所有审计费，同时按通用条款第三章第3条执行违约金。【净审减率=（送审总造价-审定总造价）/送审总造价×100%】。本工程结算造价经发包人的审计程序审定后为准。

《合同通用条款》第3条约定，乙方不得高估冒算，如乙方（预）结算的送审价高出甲方审定价5%，乙方按以下方式承担违约违约金：违约金=（乙方（预）结算送审造价-甲方（预）结算审定价）×10%，在预结算款项中以违约金形式扣除；并承担审计事务所所有费用。

《合同附件3》第四部分办理流程第1条现场收方作业程序约定，乙方提收方申请，甲方与监理公司、乙方共同现场收方，形成《收方原始记录表》，乙方于现场收方7个工作日内根据《收方原始记录表》编制形成《收方正式验收单》，经现场责任监理工程师审核、甲方项目部责任工程师、项目经理签字后，报监理单位及甲方各部门审核，监理单位与甲方各环节审核时间不超过15个工作日。第2条现场签证作业程序约定，由于设计变更或合同外新增工作需办理签证的工作施工完毕，乙方办理签证申请，甲方与监理公司、乙方共同现场计量形成《签证原始记录表》，乙方于现场签证之日起7个工作日内根据《签证原始记录表》编制形成《签证申报审批表》，经现场责任监理工程师审核、甲方项目部责任工程师、项目经理签字后，并报监理单位及甲方各部门审核，监理单位与甲方各环节审核时间不超过15个工作日。第3条中约定，唯经前述程序确认并签字盖章的《收方正式验收单》、《签证申报审批表》方可作为有效的结算凭证。第六部分现场收方、签证成果有效性的鉴定第3条约定，《收方原始记录表》、《签证原始记录表》、《收方正式验收单》、《签证申报审批表》均须各方参与人签字（章）完整，否则视为无效。润智公司收到九建公司报送的《收方正式验收单》、《签证申报审批表》，但未予审核。

2012年9月27日，九建公司填表形成的《乙供材料设备核价申请表》载明都芳、铃鹿、佐敦、厦光真石漆的建议单价。

2012年10月31日，九建公司致润智公司第035号函件载明，润智公司于2012年10月10日对屋面瓦核价后，于2012年10月27日现场决定屋面采取拼色安装导致人工费增加3元/米，九建公司要求对屋面瓦综合单价进行调整。《4#楼屋面配件单方成本组价表》载明屋面瓦配件单方价格为24.51元/平方米、《屋面脊瓦、沟瓦等配件延米综合单价组价表》载明成本价合计46.48元/米，《三向脊综合单价组价表》载明成本价合计41.09元/个。润智公司收到该函件后未予回复。

2012年11月13日九建公司向润智公司申请报送包含外墙涂料的备料款，并形成《世外桃源一期工程备料款申请表》该表中载明，外墙涂料申请备料款：按暂估约29500平方米×181元/平方米=533.95万元，备料款为：533.95万×25%=133.48万元。监理单位及润智公司均签署意见同意支付本次九建公司申请的备料款。

2012年12月12日，九建公司致润智公司第055号函件载明，根据本工程的实际情况及施工特点，基础、主体混凝土浇筑采用汽车臂泵泵送方式进行施工，且汽车臂架泵泵送混凝土增加费用为25元/立方米，请贵司根据本工程的实际情况予以核实。润智公司收到该函件未予回复。

2012年12月30日，九建公司报送《乙供材料设备核价申请表》（天沟），监理单位签署意见”乙供材料名称规格型号使用部位属实，请建设单位核实”，润智公司工程部签署意见”按合同约定执行”。

2013年3月24日和2013年3月28日的发文薄中载明，九建公司分别向监理公司、润智公司报送了乙供材料设备核价申请表（平基土石方）。润智公司收到该申请表未予回复。九建公司认为该内容即为《平基土石方综合单价计价表》，而润智公司辩称收到的并非《平基土石方综合单价计价表》，但也无法举示发文薄中收到的关于平基土石方的具体内容。

2014年8月25日，九建公司致润智公司第098号函件载明，由于润智公司在建设过程中对九建公司上报的材料单价/综合单价。上报的签证单未审核回复（具体内容包含外墙真石漆综合单价-装饰003、钢筋混凝土天沟综合单价-建筑004、平基土石方综合单价-平基土石方、环氧树脂耐磨地面装饰009、安装材料-安装012），九建公司以多种方式催促无果，润智公司要求九建公司按照原上报的材料单价/综合单价、签证单进行结算，由此造成的结算分歧的原因不在九建公司，不应承担施工合同中对于此部分约定的相关责任。润智公司收到该函件未予回复。

2013年8月27日，诉争工程取得重庆市建设工程竣工验收备案登记证。

2013年10月24日，润智公司（甲方）与九建公司(乙方)签订的《备忘录》载明，甲乙双方就”世外桃源”一期工程一方承包工程内容的抢工、工期延误、工程款延期支付、部分签证单费用等问题达成一致意见，上述内容共计金额350万元，双方签证认可后计入工程决算总价。

2013年12月31日，润智公司（甲方）与九建公司(乙方)签订五份《备忘录》，其中第九建设有限公司01号备忘录载明，根据2013年10月24日双方针对乙方承包工程内容的抢工、工期延误、工程款延期支付、部分签证单费用等问题达成的共识，双方确认因上述内容产生的费用共计350万元，达到付款条件的前提下，甲方承诺此款在2014年1月17日（划款日）支付给乙方。（付款条件：双方在2013年12月31日前对2013年10月24日会议形成的备忘录签署确认。）如乙方逾期未签订上述针对2013年10月24日会议形成的备忘录，则视同乙方放弃本备忘录中的乙方权利。

第九建设有限公司02号备忘录载明，根据施工合同第16.2条中约定，甲方2013年11月前已审定产值为5204万元，且已支付审定产值的75%.达到付款条件的前提下，甲方再向乙方支付审定产值的5%（支付金额260万元）即审定产值付至80%。双方签订本备忘录后，甲方于2014年1月20日（划款日）支付乙方。如甲方逾期未足额支付，由甲方就应付而未付金额以日万分之五的标准向乙方支付赔偿金，此赔偿金为乙方的资金占用利息。因逾期支付造成乙方其他损失及一切后果由甲方承担。

第九建设有限公司03号备忘录载明，在乙方配合甲方于2013年12月31日12:00前完成竣工资料备案所需的一切相关手续交予甲方后，甲方于2014年1月10日（划款日）向乙方退还其缴纳的壹佰万元人民币（100万）履约保证金。如乙方逾期未向甲方交予上述竣工资料备案所需的相关手续，则视同乙方放弃备忘录中的乙方权利，无权要求甲方退还履约保证金。如甲方逾期未足额支付，由甲方就应付而未付金额以日万分之五的标准向乙方支付赔偿金，此赔偿金为乙方的资金占用利息。因逾期支付造成乙方其他损失及一切后果由甲方承担。

第九建设有限公司-04号备忘录载明，乙方向甲方申报9、10月进度审核（10月份为结算前最后一次进度申报），甲方在2014年1月22日前按实际审核产值的80%支付乙方。如甲方未能在2014年1月20日前完成9、10月进度产值数据的审核。甲方以上述时间点审核确定的产值为数据，在后两个工作日内（划款日）支付乙方。如甲方逾期未足额支付，由甲方就应付而未付金额以日万分之五的标准向乙方支付赔偿金，此赔偿金为乙方的资金占用利息。因逾期支付造成乙方其他损失及一切后果由甲方承担。

2014年2月18日，润智公司分别通过上海中建中汇律师事务所与重庆百君律师事务所向九建公司发送律师函，要求九建公司提交完整的结算资料，尽快完成结算。2014年2月24日、2014年2月28日，九建公司分别向润智公司回函，载明因润智公司未提供决算依据，导致决算资料无法形成，而非九建公司的责任拖延结算。

润智公司与案外人北京中喜大华工程造价咨询有限公司成都分公司（以下简称”中大咨询公司”）签订《重庆世外桃源项目一期工程施工造价咨询合同》，约定由中大咨询公司对诉争工程进行工程造价审核，中大咨询公司于2015年1月30日出具《竣工结算审核初稿》，载明送审价103948684.85元，初审价62303382.2元。《造价咨询收费明细表》载明审定金额6230.338220万元，审减金额4164.530265万元，最终收费14403186万元。

审理中，经润智公司与九建公司共同申请，本院委托重庆市中宏工程造价咨询有限责任公司（以下简称”中宏公司”）对九建公司承建的首创?世外桃源项目一期总承包工程的总造价进行鉴定。中宏公司按照九建公司与润智公司的主张分别出具两种鉴定意见。润智公司认可的方案一：计价和计量标准参照《施工合同》，混凝土价格按造价信息计算，平基土石方、涂料、天沟的综合单价按定额计价计算，钢筋机械连接按合同约定计算，屋面瓦按双方认可的材料认价单计算，车库环氧树脂耐磨地面按常见市场价（85元/平方米）计算，安全文明施工费安合格标准（合同约定包干费的50%）计算，签证单不计算，2013年10月24日签订的《备忘录》不计算，总造价金额为71154967.67元。九建公司认可的方案二：计价和计量标准参照《施工合同》，混凝土单价按工作联系函055”混凝土采用汽车臂泵泵送混凝土增加费用25元/立方米”计算，平基土石方、涂料、天沟、屋面瓦配件、车库环氧树脂耐磨地面按核价申请表中的综合单价计算，安全文明施工费安合格标准（合同约定包干费的50%）计算，签证单按定额计价计算，备忘录按约定计算，总造价金额为84114806.49元。按照不同的计价标准，二者相差金额分别为：商品混凝土507738.34元、平基土石方739731.13元、真石漆2009558.30元、天沟砼、钢筋、模板1478769.91元、车库环氧树脂耐磨地面676443.68元、屋面瓦配件245913.24元。建设单位和监理单位签字完善的签证单（签字完善，但未盖章）的工程造价金额为1719310.47元，未经建设单位和各参建单位签字完善的签证单（收方单签字完善、签证单未签字盖章）的工程造价金额为2082373.75元。

庭审中，九建公司与润智公司确认最后一次申报的进度款金额为6561.6万元，润智公司已付九建公司工程款50502880元。

另查明，诉争工程于2013年4月25日竣工验收合格。2014年8月27日九建公司将结算资料报送交润智公司。

上述事实，有《重庆世外桃源项目一期工程施工总承包合同》、《世外桃源工程项目035号工作联系函》、《4#楼屋面配件单方成本组价表》、《屋面脊瓦、沟瓦等配件延米综合单价组价表》、《世外桃源一期工程备料款（内部）审批表》、《世外桃源一期工程备料款申请表》《世外桃源工程项目055号工作联系函》、《乙供材料设备核价申请表》（天沟）《天沟核价审批表》、《乙供材料设备核价申请表》（环氧树脂自流平地面）、《乙供材料设备核价申请表》（外墙真石漆）、《乙供材料设备核价申请表》（平基土石方）、《平基土石方综合单价计价表》、《发文登记薄》、《发文薄》、《世外桃源工程项目098号工作联系函》、《备忘录》、《竣工结算审核初稿》、《造价咨询收费明细表》、《重庆世外桃源项目一期工程施工造价咨询合同》、《工程造价鉴定意见书》(中宏鉴定【2017】第002号)、《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》、《关于敦请提交结算资料并停止骚扰正常办公秩序的违法行为律师函》百君函字（2014）第0032号、《关于敦请提交结算资料并停止骚扰正常办公秩序的违法行为律师函》（2014）渝中律函字第005号、《回函》、关于《限期报送工程竣工结算资料的函的回函》以及润智公司、九建公司、蓝宇公司的陈述等证据载卷为凭，并经庭审质证，足以认定。

本院认为，润智公司与九建公司签订的《重庆世外桃源项目一期施工总承包合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规禁止性规定，合法有效，双方当事人应当按照合同约定履行义务。

关于润智公司的诉请，本院分述如下：

一、关于《备忘录》的效力问题。润智公司主张其于2013年12月31日与九建公司签订的一系列《备忘录》因受胁迫及显失公平，应予撤销。鉴于其举示的多份出警记录只能证明申基索菲特A座22楼曾发生劳资纠纷，不能证明《备忘录》系因受到胁迫后签订及显失公平，润智公司的该项主张缺乏有效证据予以证明，对润智公司的该项诉讼请求，本院不予支持。

二、关于九建公司应否赔偿润智公司损失2436984.39元的问题。润智公司在本案中举示了多份《解除劳动关系协议》，鉴于其并未举示有效证据证明九建公司存在威胁、胁迫等行为，也未证明其损失的客观存在，即使九建建工公司存在影响润智公司正常办公的情形，润智公司也未举证证明九建建工公司的上述行为与润智公司与其员工终止劳动合同、停止租赁办公场所等损失存在因果关系，故对润智公司的该项诉讼请求，本院不予支持。

三、关于确认九建公司与蓝宇公司的工程范围和工程造价的问题。润智公司要求确认九建公司与蓝宇公司各自的施工范围，以及各自施工部分的工程造价，该诉请实质上是要求人民法院确认事实问题，而并不包含任何权利义务内容，确认上述事实，并不必然导致确立或变更润智公司与九建公司、蓝宇公司之间的民事法律关系，故润智公司的该项诉请不属于确认之诉的范围，本院对此不予处理。

四、关于九建公司、蓝宇公司应否支付润智公司违约金2194594元，以及应否承担第三方造价中介费1443186元的问题。根据《合同通用条款》第3条之约定，乙方不得高估冒算，如乙方（预）结算的送审价高出甲方审定价5%，乙方按以下方式承担违约违约金：违约金=（乙方（预）结算送审造价-甲方（预）结算审定价）×10%，在预结算款项中以违约金形式扣除；并承担审计事务所所有费用。润智公司认为，九建公司报送润智公司的工程送审价为93100910.12元，而鉴定机构依据润智公司的主张出具的鉴定金额为71154967.67元。按照合同约定，九建公司应予支付润智公司违约金2194594元（送审价93100910.12元-审定价71154967.67元）×10%。九建公司辩称因润智公司未予及时核价，导致其无法准确结算，不应承担违约金。虽然双方合同中约定了九建公司承担送审价与审定价之间价差的违约金，但前提是九建公司存在”高估冒算”的情形。换言之，九建公司应有故意的主观状态，而润智公司并未举示证据证明九建公司的送审结算价存在故意冒报的情形，且润智公司对九建公司提交的材料核价单、签证单等确有怠于审核的情况，不排除该情形也是导致九建公司的送审价格与结算价格存在一定差距的原因。结合润智公司自行委托的中大咨询公司审定诉争工程造价金额为62303382.20元，与鉴定机构按其主张出具的鉴定结论71154967.97元，也存在近1000万元的差距等因素。润智公司要求按照合同约定由九建公司承担上述违约金的诉请，本院不予支持。

关于中介机构的中介费用问题。因中大咨询公司系润智公司单方委托，未经九建公司认可，中大咨询公司也未出具正式的审计报告。且润智公司并未举示证据证明实际支付中大咨询公司咨询费，故其要求九建公司、蓝宇公司承担中介费的诉请，本院不予支持。

关于九建公司的诉请，本院分述如下：

一、关于润智公司与九建公司于2013年12月31日签订的五份《备忘录》的效力问题。上述《备忘录》系双方真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，合法有效。本院对上述《备忘录》的效力予以确认。

二、关于润智公司应否承担迟延支付九建公司100万元履约保证金、350万元包干赔偿费以及工程进度款利息的问题。根据01号备忘录载明的内容，双方确认了因承包工程内容的抢工、工期延误、工程款延期支付、部分签证单费用等问题产生的费用共计350万元，付款条件为，双方在2013年12月31日前对2013年10月24日会议形成的备忘录签署确认。润智公司与九建公司对于2013年10月24日的《备忘录》已经签署确认并无异议。故润智公司应于约定的（划款日）2014年1月17日支付九建公司该笔款项。

根据03号备忘录载明的内容，在乙方配合甲方于2013年12月31日12:00前完成竣工资料备案所需的一切相关手续交予甲方后，甲方于2014年1月10日（划款日）向乙方退还其缴纳的壹佰万元人民币（100万）履约保证金。如甲方逾期未足额支付，由甲方就应付而未付金额以日万分之五的标准向乙方支付赔偿金，此赔偿金为乙方的资金占用利息。因逾期支付造成乙方其他损失及一切后果由甲方承担。据此，润智公司认为双方于2013年12月31日约定由九建公司交付竣工资料备案所需的一切相关手续，而九建公司未予交付，不应支付100万元履约保证金，也不应承担履约保证金的利息。因诉争工程于2013年8月27日已经取得备案登记，且润智公司举示的（2014）渝中律函字第005号《律师函》以及百君函字（2014）第0032号《律师函》载明的内容也是催促九建公司提交结算资料，而非竣工备案所需资料。润智公司未予说明诉争工程已经取得备案登记证的情形下，《备忘录》约定的竣工资料备案所需的一切相关手续具体指的什么资料，也未举示其向九建公司催促交付的证据。故润智公司退还九建公司履约保证金的条件已经达到，润智公司应于2014年1月10日支付九建公司该笔款项。综上，九建公司要求润智公司从2014年3月15日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算100万元履约保证金以及350万元包干赔偿费利息的诉请，本院依法予以支持。

根据04号备忘录载明的内容，乙方向甲方申报9、10月进度审核（10月份为结算前最后一次进度申报），甲方在2014年1月22日前按实际审核产值的80%支付乙方。如甲方未能在2014年1月20日前完成9、10月进度产值数据的审核。甲方以上述时间点审核确定的产值为数据，在后两个工作日内（划款日）支付乙方。如甲方逾期未足额支付，由甲方就应付而未付金额以日万分之五的标准向乙方支付赔偿金。九建公司最后一次申报的进度款金额为6561.6万元，润智公司应该按照备忘录的约定，于2014年1月22日前支付九建公司审核产值的80%即5249.28万元，而润智公司实际支付5050.29万元，欠付工程进度款198.99万元。

综上，九建公司主张按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2014年3月15日起计算100万元履约保证金、350万元包干赔偿费以及工程进度款198.99万元利息的诉请理由，本院予以采纳。九建公司另行主张从2014年3月15日计算欠付工程款的利息，与上述100万元履约保证金、350万元包干赔偿费以及工程进度款198.99万元的利息存在重复计算的情形，因本院认定欠付工程款利息起算点为2015年1月22日，故九建公司主张的100万元履约保证金、350万元包干赔偿费以及工程进度款198.99万元利息只能计算至2015年1月21日，之后的利息即为欠付工程款利息。

三、关于诉争工程的造价问题。九建公司与润智公司对于《工程造价鉴定意见书》主要存在以下争议：

（一）关于商品混凝土、平基土石方、真石漆、天沟、车库环氧树脂耐磨地面、屋面瓦配件等的计算单价问题。润智公司认为商品混凝土按照造价信息，平基土石方、真石漆、天沟应按照定额，车库环氧树脂耐磨地面应按照市场价，屋面瓦配件按照双方核定的认价单计算。九建公司认为，混凝土单价按工作联系函055”混凝土采用汽车臂泵泵送混凝土增加费用25元/立方米”计算，平基土石方、涂料、天沟、屋面瓦配件、车库环氧树脂耐磨地面按核价申请表中的综合单价计算。

对于上述项目的单价认定问题，本院分述如下：

1、商品混凝土单价问题。九建公司认为，根据《世外桃源工程项目055号工作联系函》载明的内容，其于2012年12月12日向润智公司报送关于汽车臂架泵泵送混凝土增加费用为25元/立方米，润智公司对此未予回复，故商品混凝土单价应增加该项费用。鉴定人余新陈述，商品砼信息价包括制作、运输、自流、塔吊、电动泵送费用。采用车载泵送，另在商品砼信息价基础上加15元/立方米，采用37米臂架泵泵送，另在商品砼信息价基础上加20元/立方米，采用46米臂架泵泵送，另在商品砼信息价基础上加30元/立方米。如九建公司采取了汽车臂架泵泵送混凝土，就应按照上述内容增加运输费用。因双方合同未对商品砼的泵送方式进行约定，九建公司举示的照片不足以证明其在施工过程中采取了汽车臂架泵泵送混凝土，该单价也不属于双方合同约定的需要润智公司核价的范围。故九建公司要求增加汽车臂架泵泵送混凝土增加费用的诉请，本院不予支持。

2、车库环氧树脂耐磨地面单价问题。九建公司认为应按其报送的材料核价申请表中载明的305元/平方米计价。因车库环氧树脂耐磨地面单价并非双方合同约定的综合单价计价范围，润智公司并无核价的合同义务，故其该项诉请本院不予支持。鉴定机构经现场踏勘，对车库环氧树脂耐磨地面的具体工艺及厚度无法确定，而施工、竣工图中对车库耐磨地面的具体工艺、材料等也未作描述，且合同中约定的定额计价方式也无类似定额可以套取。本院认为车库环氧树脂耐磨地面单价以鉴定机构出具的常见市场价85元/平方米计价为宜。

3、真石漆单价问题。根据《世外桃源一期工程备料款申请表》中载明的外墙涂料申请备料款按暂估约29500平方米×181元/平方米=533.95万元的内容，监理单位及润智公司在进度产值的审批中，均同意外墙涂料综合单价按181元/平方米计算。且施工过程中，九建公司也未更换真石漆品牌，润智公司对于真石漆单价也予以认可，故该部分综合单价以九建公司报送的181元/平方米计算。

4、平基土石方、天沟、屋面瓦配件单价问题。2012年10月30日，润智公司在《乙供材料设备核价申请表》中对天沟的单价签署意见”按本合同约定执行”。其后，九建公司向润智公司发送《世外桃源工程项目098号工作联系函》，润智公司对于九建公司报送的平基土石方以及天沟的单价未予核定。九建公司据此主张按其报送的综合单价计价。根据《施工合同》第15.2.1条之约定，平基土石方、天沟、植筋、钢筋机械连接、屋面瓦等，根据发包人确认的样品及规格型号、技术参数，核定综合单价（包工包料，不套取定额及取费），需要发包人、承包人双方签认核定。据此，平基土石方、涂料、屋面瓦、天沟均属于综合单价计价范围，需要润智公司、九建公司双方签认核定，才能作为双方的结算价。因九建公司报送的平基土石方、天沟综合单价未经润智公司签认核定，故不能因润智公司未予核价就按照九建公司报送的综合单价进行工程结算。而九建公司报送的单价也是采取的定额组价，综合单价亦可以定额为基础，用总价除以工程量而得出一个综合单价，换言之，定额价也是市场价的一种。故本院认定天沟、平基土石方单价以鉴定机构出具的定额计价方式作为市场价计算工程造价。

根据《世外桃源工程项目035号工作联系函》载明的内容，润智公司于2012年10月10日对屋面瓦核价后，于2012年10月27日现场决定屋面采取拼色安装导致人工费增加3元/米，九建公司要求对屋面瓦综合单价进行调整，并提交了屋面瓦的组价表，证明屋面瓦配件的单价为24.51元/平方米。润智公司收到该函件后未予审核回复。虽然润智公司对于九建公司要求增加的人工费未予认可，但根据035号函件的内容，润智公司在核价后，要求九建公司采取拼色安装，必然会导致九建公司人工费用的增加。九建公司庭审中陈述，函件中的3元/米系笔误，应为3元/平方米，根据鉴定意见书中载明的屋面瓦配件工程总价245913.24元÷单价24.51元/平方米，屋面瓦工程的总面积应为10033平方米，故人工费应增加30099元（3元/平方米×10033平方米），故屋面瓦配件应增加人工费30099元。而九建公司报送的屋面瓦配件材料，因润智公司未予认定核价，故屋面瓦配件材料不应再另行计价。

（二）涉及建设单位和监理单位签字完善，但未盖章的《签证单》，以及《收方单》签字完善而未经签字盖章《签证单》的工程量计算问题。根据《合同附件3》第六部分现场收方、签证成果有效性的鉴定第3条之约定，《收方原始记录表》、《签证原始记录表》、《收方正式验收单》、《签证申报审批表》均须各方参与人签字（章）完整，否则视为无效。据此，双方争议的《签证单》已经具备监理单位、建设单位完整的签字，应作为双方结算的依据。关于仅有《收方单》没有《签证单》的工程量计算问题。根据《合同附件3》第3条之约定，唯经前述程序确认并签字盖章的《收方正式验收单》、《签证申报审批表》方可作为有效的结算凭证。润智公司认为只有《收方正式验收单》与《签证申报审批表》两者同时具备，方可作为结算依据。本院对其该项辩称理由不予采纳。理由如下：首先，根据上述合同约定，《收方正式验收单》、《签证申报审批表》之间为”顿号”而非”逗号”，两者不需同时满足；其次，根据《合同附件3》第2条中由于设计变更或合同外新增工作需办理签证的工作施工完毕的相关约定，并非所有的工程量均需要形成《签证单》；最后，根据《合同附件3》第四部分办理流程第1条现场收方作业程序的约定，第2条现场签证作业程序的约定。润智公司对于九建公司报送的《收方单》、《签证单》均有及时审核的义务，九建公司已经提交了相关的《收方单》、《签证单》，润智公司应按照合同约定及时予以审核，而润智公司既怠于审核，又未提出异议，润智公司不能再以《签证单》未经其审核为由，否认该部分工程量。故建设单位和监理单位签字完善，但未盖章的《签证单》，以及《收方单》签字完善而未经签字盖章《签证单》的工程量均应计算至诉争工程总造价中。

（三）关于2013年10月24日《备忘录》载明的350万元包干赔偿费应否计入总造价的问题。《备忘录》系双方真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，合法有效。故该笔款项应计入工程总造价中。

综上，诉争工程的总造价应为80436111.19元（84114806.49元-商品混凝土差额507738.34元-平基土石方差额739731.13元-天沟砼、钢筋、模板差额1478769.91元-车库环氧树脂耐磨地面差额676443.68元-屋面瓦配件245913.24元+屋面瓦增加人工费30099元）。

四、关于润智公司应予支付九建公司工程款的金额以及利息问题。根据《施工合同》第22条之约定，竣工验收合格后，承包人在28天内报送结算书以及与之相关的竣工验收材料，并作为结算依据，一旦审计单位开始对本项目进行结算审计以后，不允许承包人再提交该工程的补充资料。在发包人收到结算书并经过审计单位在120天内审核确认后，28个工作日内付至结算总金额的95%。九建公司于2014年8月27日向润智公司提交了结算资料。按照合同约定，润智公司应于2014年12月25日内审核确认，于2015年1月22日内付至结算总金额的95%。据此，润智公司最迟应于2015年1月22日之前支付九建公司95%的工程款金额为76414305.63元（80436111.19元×95%）,减去已付款50502880元，欠付工程款金额为25911425.63元。

根据《施工合同》第16.7之约定，保修金的支付：工程质保金为工程结算总款的5%，两年后无工程质量遗留问题，15日内无息支付50%工程质保金，若有质量遗留问题，扣除所有发生的保修费用后支付余款，五年后无息支付扣除所有发生的保修费用后的余款……。据此，诉争工程的质保金金额为4021805.56元（80436111.19元×5%），双方确认诉争工程无质量问题。故润智公司应予退还九建公司50%的工程质保金为2010902.78元（4021805.56元×50%），余下50%质保金未满双方合同约定的五年质保金退还时间。综上，润智公司应予支付九建公司的工程款金额为27922328.41元（25911425.63元+2010902.78元）。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，利息从应付工程价款之日计付。九建公司主张从2014年3月15日计付欠付工程款利息的理由不能成立，本院不予采纳。故润智公司支付九建公司剩余工程款利息的起算时间应为2015年1月22日。因2010902.78元质保金按照合同约定应无息退还。故九建公司主张润智公司支付欠付工程款利息的金额应为25911425.63元，超过部分的诉请本院不予支持。

五、关于优先权的问题。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：”建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。诉争工程于2013年4月25日竣工验收合格。九建公司于2014年10月13日起诉，超过了六个月的除斥期间。故九建公司的该项诉请，本院不予支持。

关于鉴定费的承担问题。根据《施工合同》第22条之约定，竣工结算时，当审减额度超过5%时，则本项目的审计费用由承包人支付，发包人将直接在工程款中直接扣除该费用。承包人必须按合同约定编制工程结算，编制工程结算必须认真仔细，并一次性提供全部的结算资料……承包人在办理结算时应准确审核有关工程量并报出总造价，若净审减率在5%以内，由发包人支付审计费，若净审减率超过5%，由承包人支付所有审计费，同时按通用条款第三章第3条执行违约金。【净审减率=（送审总造价-审定总造价）/送审总造价×100%】。本工程结算造价经发包人的审计程序审定后为准。据此，只要诉争工程的净审减率超过5%，应由承包人支付所有审计费。诉争工程的送审价为93100910.12元，审定价为80436111.19元，净审减率为13.6%（93100910.12元-80436111.19元）/93100910.12元×100%】。超过合同约定的5%。虽然九建不存在高估冒算的行为，但客观上净审减率超过了双方合同约定的比例，故润智公司要求九建公司承担诉争工程的鉴定费用874166.38元符合双方合同的约定。本院予以支持。

综上，润智公司的本诉请求均不成立，本院均不予支持。九建公司符合法律规定的反诉请求，本院予以支持，其余诉请本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

一、确认原告（反诉被告）重庆润智建设开发有限公司与被告（反诉原告）重庆建工第九建设有限公司于2013年12月31日签订的五份《备忘录》有效；

二、原告（反诉被告）重庆润智建设开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）重庆建工第九建设有限公司工程款27922328.41元；

三、原告（反诉被告）重庆润智建设开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）重庆建工第九建设有限公司1000000元履约保证金、3500000元包干赔偿费、1989900元工程进度款的利息（以6489900元为本金，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率，从2014年3月15日起计算至2015年1月21日止）；

四、原告（反诉被告）重庆润智建设开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）重庆建工第九建设有限公司工程欠付款利息（以25911425.63元为本金，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率，从2015年1月22日起计算至付清之日）；

五、驳回原告（反诉被告）重庆润智建设开发有限公司的全部诉讼请求；

六、驳回被告（反诉原告）重庆建工第九建设有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件本诉受理费122583元，由重庆润智建设开发有限公司负担；反诉案件受理费127487.5元，由重庆润智建设开发有限公司负担90000元，重庆建工第九建设有限公司负担37487.5元；鉴定费874166.38元，由重庆建工第九建设有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。

审　判　长　　王伯文

审　判　员　　张泽兵

代理审判员　　岳　林

二〇一七年九月二十五日

书　记　员　　徐一佳