***与大连东泰产业废弃物处理有限公司劳动争议二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）辽02民终7630号

上诉人（原审原告）：***，女，1978年3月28日生，汉族，无职业，住大连市甘井子区。

被上诉人（原审被告）：大连东泰产业废弃物处理有限公司，住所地：大连经济技术开发区孤山北路21号。

法定代表人：董金庆，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘帅，北京观韬中茂（大连）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘炜，男，1983年2月24日生，汉族，该公司人力资源主任，住大连市甘井子区。

上诉人***因与被上诉人大连东泰产业废弃物处理有限公司劳动争议纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2017）辽0291民初6372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***，被上诉人大连东泰产业废弃物处理有限公司的委托诉讼代理人刘帅、刘炜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：请求依法撤销原审判决，并依法部分改判：1、被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金86,417元；2、被上诉人支付2016年年终奖25,450元。其他判决上诉人接受，不请求改判。事实和理由：一、一审法院对本案部分事实没有查清，认定有误。上诉人离职后被上诉人拒绝提供《解除劳动合同证明书》，经过多次索要和申请劳动监察后才得到该证明，且该证明书上的所有内容都是由公司填写，其内容劳动者并不认同。因为被上诉人对上诉人的调岗降薪是违法的，所以上诉人以《劳动合同法》第三十八条为由提出离职，要求被上诉人支付补偿金，并非劳动者主动辞职。二、适用的法律依据不当。由于一审法院对劳动者离职原因事实认定错误，导致适用法律依据错误。本案应依据《劳动合同法》第38条、第46条规定，支持被上诉人支付上诉人的经济补偿金。年终奖属于劳动报酬范畴，被上诉人在招聘信息时明确表示有年终奖，上诉人未领取到年终奖是因为被上诉人的错误，被迫辞职，而不是个人原因主动辞职。二审法院应在查明事实的基础上，支持被上诉人支付上诉人年终奖，否则应由被上诉人承担举证不能的法律后果。

大连东泰产业废弃物处理有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。被上诉人没有向上诉人支付经济补偿金的义务。上诉人于2016年11月8日向被上诉人行政部长明确提出辞职，并于一个月后的2016年12月7日办理了离职手续，属于劳动合同法第37条规定的劳动者单方解除劳动合同的情形。在此情形下被上诉人没有向上诉人支付经济补偿金的义务；上诉人要求被上诉人支付年终奖没有法律或者合同依据。年终奖是企业对年内工作成绩优异的部门及个人给予的一次性物质奖励，是对员工的鞭策和激励，年终奖不是劳动法及相关法律法规强制调整的内容，双方劳动合同中对此亦没有明确约定。因此，上诉人要求被上诉人支付年终奖无法律或者合同依据；双方于2016年3月9日对调岗调薪进行过协商并有了其结果，双方劳动合同已合法变更。

***向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判决被告支付解除劳动合同经济补偿金86,417元；2、判令被告支付拖欠的劳动报酬9,000元；3、判令被告支付2016年年终奖25,450元；4、判令被告支付失业金及失业期间社保待遇两项损失36,537.84元。

一审法院认定事实：原告自2007年11月6日到被告公司工作，2009年1月1日至2014年12月31日期间，双方签有固定期限劳动合同，2015年1月1日双方签订无固定期限劳动合同。劳动合同载明，原告在管理岗位，从事人力资源工作。2010年9月14日，被告任命原告为行政部部长助理（主任级）。2016年2月29日，被告做出人事任免决定，将原告由行政部长助理及公司人事主任职务调整为公司行政部派驻老厂协调主任，当日的人事变动表中载有原告原岗位及工资标准、新岗位及工资标准等内容，显示原告调整前工资为每月6,700元、取暖费每月144.08元、话费补贴每月80元，调整后工资变更为每月5,800元，取暖费及话费补贴标准与调整前相同。打卡记录显示，原告自2016年3月1日开始到新岗位上班。在调整决定做出后，原告多次以邮件或谈话的方式与被告沟通表示不愿接受调整，并试图与对方协商解决，但双方始终未能明确达成一致意见。2016年11月8日，原告向被告公司”殷总”致以邮件表达离职意图。2016年11月10日，原告向被告公司”高部长”以电子邮件形式提交书面辞职报告，并于2016年12月7日离开被告公司，同日被告出具解除劳动合同证明书载明解除劳动合同原因为”劳动者辞职”，在同日原告签署的离职会签表中离职原因栏载有”不在此处表明，详见关于离职双方达成一致的记录。***”的内容。2017年1月17日，原告向大连金普新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2017年3月13日做出大金劳人仲裁终字［2017］第247号仲裁裁决书。原告不服，于法定期限内向本院提起诉讼。原告于本次重审中，当庭新增诉讼请求，请求判令被告支付失业金及失业期间社保待遇两项损失36,537.84元。

一审法院认为，订立、变更劳动合同应依法进行，否则应当承担相应的法律责任。调整劳动者工作岗位属于用人单位行使自主用工权利的行为，但亦须依法进行。当事人有责任对自己的诉讼主张及所依据的事实或者反驳对方所依据的事实提供证据加以证明，否则，应承担不利后果。经审理，本案的争议焦点及需要解决的问题主要有：1、案涉调岗是否属于对劳动合同的变更；2、案涉调岗如属对劳动合同的变更，如何评价其合理及合法性；3、对原告在调岗后的上班行为如何评价；4、原告主动提出辞职的理由问题。针对上述问题，本院结合案件实际情况，分别论述如下：

一、关于案涉调岗是否属于对劳动合同的变更问题。按照《中华人民共和国劳动合同法》第十七条的规定，工作内容和工作地点以及劳动报酬均为劳动合同应当具备的条款。实践中，建立劳动关系及订立劳动合同也普遍将具体工作岗位连同工作内容、工作地点、劳动报酬等作为重要条件和主要事项内容而予以约定和明确。因此，本院认为调整劳动者的工作岗位及工资，属于对劳动合同内容的变更。本案中，原、被告双方签有劳动合同并已履行多年；双方所举证据表明，调整后的原告职务、岗位、工作地点及工资标准均与调整前发生了明显变动，原、被告双方对此亦均不持异议。据此，本院认为案涉争议人事调整属于对劳动合同的变更，故对原告认为此次调整不属于变更劳动合同的观点，本院不予采纳。

二、关于案涉变更劳动合同的合理合法性问题。《中华人民共和国劳动法》第十七条第一款规定：订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款规定：用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。上述法律规定，既明确了变更劳动合同应当采用书面形式，还规定了变更劳动合同应当遵循平等自愿、协商一致的原则。同时，原、被告共同签订的《劳动合同书》亦有关于劳动合同履行和变更的明确约定，其于第二十六条载明：经甲乙双方协商一致，可以变更本合同约定的内容，并以书面形式确定。本案中，被告非因生产经营困难或经济效益、资金周转等问题所必需，即对原告个人做出较大幅度降薪的不利变更，与劳动法关于工资水平在经济发展的基础上逐步提高的规定不符，被告对此应提供充分证据证明其合法性和合理性。结合双方提供的录音证据内容，被告决定对原告调岗降薪系因被告公司领导人认为原告存在工作失误及失职行为。如果原告确实存在足以认定并应予处罚的过错或失职等行为，被告则应依照法律、企业规章制度及双方劳动合同等，通过履行相应程序做出认定和处理，但纵观全案证据，并无相关认定及处理的凭据。现被告未经合法方式或事先协商取得原告同意，亦未明确举证证明原告存在不能胜任原岗位，或因原告自身过错经按合法程序对原告予以处罚等情况，故本院认为，被告对原告调岗降薪不具有合理性及合法性。

被告提供的2016年3月9日其总经理殷国元与原告谈话的证据显示，二人所谈话题有涉及对原告做出岗位调整及降低工资标准的内容，同时也夹杂着大量无关内容。纵观谈话过程全部相关内容并结合其他相关证据，原告在谈话中对调岗降薪主要表达的是不满、质疑及其对自身前景的忧虑，殷国元所谈内容则主要是解释、开导及试图说服原告接受调整安排。虽然原告在该次谈话中有过认可接受性的语言表述，但联系谈话前后内容及语境语气来看，原告做出此类表述的前提均是其从领导谈话内容中获取的”暂时的，看你表现””暂时给你调到5,800””拿老厂给你练手””马上薪酬组成接下来要调整””现在是我在试你””先这么定””下步安排”等背景信息，原告从而认为本次对其调整是”临时的””可能会有个更艰巨的任务等着我”，并进而做出了”那我工作思路跟你说了，如果你同意的话接下来我就具体工作了”的表示，其此类表述并非基于放弃协商、甘心接受调整的真实意思表示，这在原告所提交的录音证据及其于2016年3月5日、11月8日、11月10日发给公司领导的邮件内容中均可得到佐证体现。因此，被告提供的录音证据并无双方就调岗降薪问题明确达成一致或做出结论性意见的内容，无法据此判定原告事后认可并接受了被告对其岗位及工资所做出的调整，故对被告举此证据意欲证明原告已经认可、接受调整的抗辩意见，本院不予采纳。

三、关于如何评价原告在调岗后的上班行为问题。诉讼中，被告依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定，提出原告在调整决定做出后即到新岗位上班工作达数月之久，表明其已实际履行了变更的劳动合同并且超过了一个月的法定时限，因此对原告诉请不应支持的抗辩意见。对此本院认为，合同的订立和变更，无论采用书面或口头形式，均应以各方意思表示真实、自愿且互相协商一致为意志基础。如前所述，《中华人民共和国劳动法》第十七条及《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定内容，不但明确了变更劳动合同应当采用书面形式，还规定了变更劳动合同应以平等自愿、协商一致为前提依据的法律原则，彰显了立法主旨。对《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定内容的理解及运用，亦应符合上述法律规定内容及其所体现的立法主旨。该条司法解释所规定内容，旨在保护虽未采用书面形式但应属合法变更合同的行为，以维护其变更效力及合法劳动关系的稳定性。虽然原告在试图与被告进行沟通、协商但始终未能取得预期结果的情况下，仍继续在新岗位上班并领取调整后的工资，长达九个月的时间，其行为在一定程度上使被告误认为其已认可接受并在实际履行变更后的安排，但结合原、被告分别提供的谈话录音内容及总体案情，不能认定存在双方先经协商一致并有口头约定而原告事后反悔的情形，也不能证明事后双方已经达成协商一致或者原告已经明确放弃协商意图、对调整安排予以认可接受，故原告的上班行为不能认定为系其基于真实的接受认可意愿的实际履行行为。因此，在被告违法变更劳动合同在先且无故较大幅度降低原告工资的情况下，对被告依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定内容所持的观点与主张，本院不予支持。

四、关于原告主动提出辞职的理由问题。双方劳动合同因原告提出辞职而已经实际解除，且因原告将解除劳动合同后的经济补偿问题作为诉请事项之一，故本院有必要依据证据对原告辞职理由问题予以分析认定。据2016年12月7日解除劳动合同证明书载明，解除劳动合同原因为”劳动者辞职”。另据2016年12月7日经原告签署的离职会签表显示，离职原因栏载有”不在此处表明，详见关于离职双方达成一致的记录”内容，而双方在诉讼过程中均未提交”关于离职双方达成一致”的相关证据。另外，在原告2016年11月8日发给”殷总”的邮件中，其表示”总算有一天殷总想起了我，重新安排一个还算有价值的岗位给我””此岗位太具挑战性，我可能无法胜任””稍后我会履行离职手续”；在向”殷总”发送上述邮件后，原告又于2016年11月10日向被告公司”高部长”发送了一封邮件，其中在表达了”重新安排我回新厂工作（我之前一直要求，但对方总是回避）””和领导谈完了，给我的岗位我怕胜任不了”等内容后，在末尾则载明”这个也算辞职报告吧，最后祝您一切顺利”。据此，本院认为原告2016年11月10日发给”高部长”的邮件是其正式提出的辞职报告，依据该份辞职报告，原告提出辞职系在本案争议的岗位调整发生后、在公司对原告重新做出新的岗位调整安排的情况下，因其自身认为无法胜任新岗位所致，至于该次调整具体内容如何，以及是否与前次调整之间具有关联性，双方在诉讼中均未予陈述和举证证明。虽然其在2016年11月8日发给”殷总”的邮件中逐项列举了拖欠工资、经济补偿金、年终奖等内容，但结合全文意思表示，该部分内容系其对”离职我可以得到如下补偿、补发及补缴”事宜的自我预期和拟算，并非对辞职理由的明确阐述，且其在此邮件中明确表达的是意欲”离职”的意图，并非明确的辞职意见，而”离职”与”辞职”无论在形成事由、行使方式以及可能引发的法律后果上，都可能存在相应的差异，因此，本院认为该封邮件不能被认定为原告正式提交的辞职报告。故本院认为，依据现有相关证据材料，原告虽然对前次调整表示不满并始终在与被告公司领导进行沟通协商，但其并未将2016年2月29日岗位调整相关问题明确作为辞职理由便办理了离职手续并与被告解除了劳动合同，故其辞职及解除合同的理由应认定为个人原因。原告作为具有较长企业人事工作从业经历的人员，对于由此解除劳动合同所可能产生的法律后果，应当知晓并应自负其责。

基于查明的案件事实、双方所举证据及以上分析论述，本院认为，被告违法做出变更决定后，原告工资较调整前每月实际减少900元，依法应予补发，故对原告该项诉讼请求，本院予以支持。因原告辞职理由并非基于法律规定的用人单位应当支付经济补偿的情形，故对原告关于要求被告支付解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求，本院不予支持。关于原告诉请判令被告支付2016年年终奖25,450元，因年终奖是企业根据经营效益而设立的一种对员工的鞭策激励机制，并非法定义务，是否发放及发放对象、发放标准均属企业自行决定事项，不属于法律规制范围，且原、被告双方签订的劳动合同对此没有明确约定，原告亦未提供证据证明被告应该为其发放奖金，故对其该项主张，本院不予支持。关于原告要求判令被告支付失业金及失业期间社保待遇两项损失36,537.84元的诉讼请求，因系原告在本案发回重审后新增诉请事项，且依法不属于与法院已经受理的讼争劳动争议具有不可分性的内容，故本院依法不予审理，原、被告可自行协商或申请仲裁解决。判决如下：一、被告大连东泰产业废弃物处理有限公司于本判决生效后十日内向原告***支付所欠工资9,000元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费5元，由被告大连东泰产业废弃物处理有限公司负担。

本院经审理查明：一审法院判决认定的事实属实。

本院认为，一审法院判决对本案争议焦点问题的归纳准确，对每个焦点问题的阐述、论理详尽。关于上诉人本次上诉提出的要求被上诉人支付其解除劳动合同经济补偿金86,417元问题。正如一审法院判决所阐述，虽上诉人离职的真正原因是被上诉人对其进行了调岗降薪，但从上诉人2016年11月10日发给”高部长”的邮件看是其正式提出的辞职报告，依据该份辞职报告，上诉人提出辞职系因岗位调整后其自身认为无法胜任新岗位所致。虽然其在2016年11月8日发给”殷总”的邮件中逐项列举了拖欠工资、经济补偿金、年终奖等内容，但该部分内容系其对”离职我可以得到如下补偿、补发及补缴”事宜的自我预期和估算，并非对辞职理由的明确阐述。而且在此邮件中明确表达的是”离职”的意图，并非明确的”辞职”意见。因此一审法院认为，依据现有相关证据材料，上诉人虽然对前次调整表示不满并始终在与被上诉人公司领导进行沟通协商，但其并未将2016年2月29日岗位调整相关问题明确作为辞职理由便办理了离职手续并与被上诉人解除了劳动合同，故其辞职及解除合同的理由应认定为个人原因，不符合被上诉人应当支付其解除劳动合同经济补偿金的情形，没有支持上诉人该项诉讼请求并无不妥。关于上诉人本次上诉提出的要求被上诉人支付其2016年年终奖25,450元问题。因年终奖是对员工为企业付出的超额劳动所支付的报酬，是企业根据经营效益而设立的一种对员工的鞭策激励机制。年终奖的支付有很强的针对性、灵活性、自主性，并非法定义务。现上诉人亦未提供证据证明被上诉人应该为其发放2016年年奖金，故对其该项主张，一审法院不予支持正确。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　付　丽

审判员　张真洪

审判员　苏　娓

二〇一八年十二月二十日

书记员　李　玲