甘肃某某建筑工程有限公司、兰州新区亿鑫农产品冷链物流有限公司与某某房屋买卖合同纠纷二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）甘01民终964号 上诉人（原审原告）：甘肃**建筑工程有限公司，住所地兰州市城关区旧大路370号。 法定代表人：***，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，北京大成（兰州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京大成（兰州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：兰州新区亿鑫农产品冷链物流有限公司，住所地兰州新区机场北高新技术产业园项目指挥部。 法定代表人：***，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，北京市炜衡（兰州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市炜衡（兰州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1970年6月22日出生，住兰州市城关区。 委托诉讼代理人：***，北京市炜衡（兰州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市炜衡（兰州）律师事务所律师。 上诉人甘肃**建筑工程有限公司（以下简称**公司）因与上诉人兰州新区亿鑫农产品冷链物流有限公司（以下简称亿鑫公司）、被上诉人***房屋买卖合同纠纷一案，不服甘肃省兰州新区人民法院（2021）甘0191民初3376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：1.撤销原审判决第三项；2.改判支持上诉人对**付款违约金的诉讼请求；3.改判被上诉人***对被上诉人亿鑫公司的债务承担连带清偿责任；4.改判诉前保全费5000元由被上诉人负担；5.本案二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：一、原审判决认为“上诉人主张的**付款违约金与合同约定的违约金属于对损失的重复计算”，认定事实错误，适用法律错误。首先，合同约定的违约金285000元不足以涵盖上诉人的利息损失，实际为被上诉人违约行为造成的利息损失，事实证据显示利息损失显然超出合同约定的违约金数额。其次，上诉人同时主张**付款违约金与合同约定的违约金于法有据。原审判决仅支持合同约定的违约金，不但不足以赔偿上诉人的利息损失，还不能体现对被上诉人违约行为的惩罚性，有违公平原则。二、原审判决认为“上诉人要求***对案涉债务承担连带清偿责任主张无事实依据”，认定事实错误，判决结果错误。被上诉人亿鑫公司于2020年3月24日才变更为一人有限责任公司，在此之前公司股权均由***等三人共同持有，被上诉人在原审中并未提交工商备案的财产分割证明或协议对三者之间财产、出资的独立性进行证明，且股权变更前后该公司实际由***一人控制，属于实质意义上的“一人公司”。且被上诉人提供的审计报告恰好能够证明***与亿鑫公司之间存在财产混同，***应当对公司债务承担连带清偿责任。三、原审判决以提供的财产线索有误导致未成功保全为由判定诉前保全费用5000元由上诉人自行承担，认定事实错误，适用法律错误。综上，依法提起上诉，请兰州市中级人民法院公正审理。 亿鑫公司、***辩称，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第四十四条的规定，以物抵债协议成立后同时存在新旧两债，新债作为履行旧债的方法。债务人不履行以物抵债协议的，债权人既可以请求继续履行以物抵债协议，也可以请求恢复履行旧债。本案所涉《顶账协议》实际是新债与旧债的关系，并非房屋买卖关系。以物抵债协议未履行，产生的法律后果是涉案2850000元的工程款未抵账成功，相当于该笔2850000元的工程款未支付，一审法院错误定性。同时，新债作为履行旧债的方法，无论是请求继续履行新债，还是请求恢复履行旧债，其本质还是回到了该笔2850000元的工程款是否应予以继续支付的问题。支付条件是否成就，取决于《建设工程施工合同》约定的付款比例是否达到。涉案工程合同价为1460万元，根据双方签订的《建设工程施工合同》第三页3.2条以及专用条款12.4.4约定，涉案工程未完工（约有三分之一的工程量尚未完成），工程进度款应付至500万元。截止2021年2月3日，亿鑫公司向**公司累计付款705万元（不含涉案抵顶房屋285万元），远超合同约定的付款比例，不应再继续付款。在继续付款条件不成就时，**公司主张的**付款违约金和抵顶协议约定的10%违约金均无存在的事实基础，不应予以支持。2022年9月亿鑫公司另行起诉**公司继续履行合同、承担工期延误违约金（案号：兰州新区人民法院（2022）甘0191民初3547号）。**公司提出反诉，要求解除合同、支付工程款1235万元及工程利息。该案件所涉工程款结算争议已包含了本案诉争的285万元。关于本案诉争的285万元工程款付款条件是否成就的问题，应在兰州新区法院3547号案件中解决，故应撤销本案一审判决，驳回**公司一审全部诉讼请求。亿鑫公司于2020年3月24日变更为一人有限责任公司，且从审计报告中可以看出，***与亿鑫公司不存在财产混同。对于**公司主张的诉前财产保全费5000元系其自身原因造成，应由其自行承担。 亿鑫公司上诉请求：1.请求人民法院依法撤销兰州新区（2021）甘0191民初3376号民事判决，改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对本案法律关系定性有误，本案应为新债与旧债的关系，并非一审法院认定的房屋买卖关系。2019年10月23日，上诉人与被上诉人签订《顶账协议》约定，以上诉人法定代表人***名下房产作价285万元抵顶被上诉人工程款。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第四十四条的规定，在上诉人未履行涉案《顶账协议》时，产生的法律后果是涉案2850000元的工程款未抵账成功，相当于该笔2850000元的工程款未支付，一审法院错误定性为房屋买卖合同法律关系项下购房款返还问题。二、本案并非真正的房屋买卖关系，不适用合同的法定解除，更不能生搬硬套合同解除后双方互相返还这一法律后果。一审法院判令《顶账协议》解除，上诉人需向被上诉人返还购房款285万元并承担违约金28.5万元，但实际上上诉人并未收到被上诉人的购房款并且一审法院忽略了顶账房屋的实物返还问题。在签署《顶账协议》当日，涉案房屋已向被上诉人交付，至今仍在被上诉人控制之下，上诉人已实际履行主要合同义务，被上诉人诉请合同目的无法实现主张解除合同的条件不成就。被上诉人要求上诉人支付工程款285万元及**履行违约金的诉请，实际是在要求恢复履行旧债。那么在上诉人已实际超付工程款的情况下，被上诉人诉请支付工程款及**付款违约金的主张无事实及法律依据。综上，一审法院查明事实不清，法律定性错误，恳请二审法院予以纠正。 **公司辩称，一、除答辩人上诉所涉及内容外，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，亿鑫公司的上诉请求依法应予驳回。二、基于案件基本事实，亿鑫公司以实际行动表明不履行协议约定义务，构成根本违约，致使合同目的不能实现，《顶账协议书》符合法定解除条件。原审判决并无不当。三、《九民会议纪要》第44条规定的是债务履行期届满后达成的以物抵债协议，抵债物尚未交付，债权人请求支付的，人民法院如何处理的问题，亿鑫公司认为应当在本案中适用明显错误。四、本案中双方约定以涉案房屋抵顶工程款，相当于以285万元工程款支付了购房款，实际是对购房款支付方式的变更，不存在购房款未支付的问题。双方实质的法律关系已经变更，原工程款支付约定不属于本案的审查范围，亿鑫公司关于工程款的上诉理由不能成立。另外，亿鑫公司虽将案涉房屋交付给答辩人，但未按约定解除抵押、办理房屋过户手续，且再行抵押房屋，以实际行动表明不履行房屋转让的主要义务，排除了答辩人对房屋享有的权利，其主张已经履行主要合同义务显然不能成立。综上，亿鑫公司上诉不能成立，应依法驳回。 **公司向一审法院起诉请求：1.依法判令解除原告与被告一2019年10月23日签订的《顶账协议书》；2.判令被告一立即支付原告工程款2850000元及**付款违约金197425.83元（暂计至2021年7月19日），并以工程款2850000元为基数按照同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2021年7月20日至实际付清之日的**付款违约金；3.判令被告一立即支付原告因未按约解除房屋抵押产生的违约金285000元；前述款项暂合计3,332,425.83元；4.判令被告二对被告一的前述债务承担连带清偿责任；5.本案案件受理费、保全费、保全保险费由两被告承担。 一审法院认定事实：2018年6月1日，亿鑫公司与**公司签订《建设工程施工合同》，约定由**公司承建亿鑫公司开发建设的兰州新区亿鑫农产品物流园13号副食库建设工程。同时该合同约定双方按照行政主管部门的要求另行签订施工合同（示范文本），备案合同不作为实际结算的依据。同日，双方签订《建设工程施工合同》（示范文本）。合同签订后，**公司进场施工。2019年10月23日，亿鑫公司与**公司就兰州新区亿鑫农产品物流园建设项目13号副食库工程款事宜签订《顶账协议书》，协议约定：1.亿鑫公司将***名下的位于兰州市城关区××路××号××**××层××室房屋抵顶给**公司，定为亿鑫公司向**公司支付的工程款，抵顶价款为2850000元；2.协议签订后三日内，亿鑫公司将该房屋钥匙及相关手续交付给**公司，**公司接收房屋即定为收到亿鑫公司支付的工程款2850000元；3.亿鑫公司应于2019年12月31日前还清该房屋的抵押贷款、解除抵押，并配合**公司办理过户手续（可以过户给**公司指定的第三人常军红）；4.若未按时解除抵押，亿鑫公司自愿按该房总额的10%承担违约金及和一切经济后果。协议签订后，亿鑫公司将顶账房屋交付给了**公司。2020年1月，亿鑫公司就案涉房产做了抵押登记。另查明，亿鑫公司于2013年11月22日设立的自然人投资或控股的有限责任公司，股东为***等三人，2020年3月24日，股东变更为***一人，主体类型变更为自然人独资。 一审法院认为，以物抵债，系债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排，故对以物抵债协议的效力等问题，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。案涉《顶账协议》系亿鑫公司与**公司的真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应当依照合同约定履行各自的义务。关于案涉《顶账协议》的性质应认定为房屋买卖合同，即亿鑫公司与**公司基于《建设工程施工合同》形成的权利义务关系以《顶账协议》的形式变更为房屋买卖关系，双方明确约定了抵顶房屋占有移交及办理产权登记的期间，若亿鑫公司于2019年12月31日完成案涉房屋产权转移，则应视为房款2850000元已全部抵顶，即双方对抵顶工程款的支付达成新的协议并已实际履行，对于亿鑫公司是否存在超付工程款的事实，属于双方在工程款决算过程中解决的问题，不属于本案的处理范围，双方可以通过其他途径解决。关于案涉《顶账协议》应否解除的问题，依据该协议第三条的约定，亿鑫公司应当在2019年12月31日前将设置在案涉房屋上的抵押登记手续解除，但从庭审查明事实看，亿鑫公司不仅未在约定期限内解除抵押，而且在案涉房屋上设置了新的抵押，即以实际行为表明不履行协议约定义务，故依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项的规定，**公司有权解除案涉顶账协议。同时该法第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，双方当事人约定用***的房屋抵顶工程款2850000元，现案涉顶账协议已解除，亿鑫公司应向**公司返还抵顶的房屋款2850000元，并依照《顶账协议》的约定向**公司支付违约金285000元。对于**公司主张的**付款违约金与合同约定的违约金属于对损失的重复计算，本院不予支持。对于**公司主张的保全保险费3332.43元，系其为主张合法债权支出的合理费用，本院依法予以支持。对于**公司主张的诉前保全费用5000元，系因其提供的财产线索有误导致未成功保全，故该项费用应由其自行承担。关于***是否应对亿鑫公司的案涉债务承担连带清偿责任的问题，经查，亿鑫公司于2020年3月24日变更为一人有限责任公司，且从亿鑫公司的审计报告中可以看出，***与亿鑫公司不存在财产混同的情况，故**公司要求***对案涉债务承担连带清偿责任主张无事实依据，本院不予支持。 综上，**公司的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决：一、解除兰州新区亿鑫农产品冷链物流有限公司与甘肃**建筑工程有限公司于2019年10月23日签订的《顶账协议》；二、兰州新区亿鑫农产品冷链物流有限公司于本判决生效之日起二十日内向甘肃**建筑工程有限公司返还房款2850000元并支付违约金285000元、保全保险费3332.43元；三、驳回甘肃**建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付**履行期间的债务利息。已减半收取的案件受理费16830元，保全费5000元，由兰州新区亿鑫农产品冷链物流有限公司负担。 本院二审期间，亿鑫公司围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行证据交换和质证。亿鑫公司提交民事起诉状一份、民事反诉状一份、电子送达短信3条、开庭传票一张，证明2022年9月亿鑫公司另行起诉**公司继续履行合同、承担工期延误违约金的诉讼事实。**公司提起反诉，其目的是在请求恢复履行旧债。关于285万元工程款付款条件是否成就的问题应在新区法院3547号案件中解决，故应撤销本案一审判决，驳回亿鑫公司一审全部诉讼请求。**公司在其反诉状中自认工程尚未全部完工。**公司质证对其三性认可，证明目的不予认可。建设工程施工合同关系不属于旧债，只有在本案顶账协议的情况下才存在新旧债的关系。**公司在新区法院诉的案件不包含本案涉及的285万元。亿鑫公司基于此要求本案停止审理和驳回**公司的诉讼没有任何法律依据。被上诉人***质证对其三性无异议。本院认为，该组证据与本案没有直接关联，其证明效力不予确认。 二审经审理查明，原审判决认定本案基本事实清楚，二审予以确认。 本院认为，代物清偿是债权人与债务人约定由债务人以其他给付代替其原来所承担之给付，从而使原来之债归于消灭。旧债务于新债务消灭之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态。在本案中，**公司与亿鑫公司达成协议，以房屋抵顶亿鑫公司应付工程款，双方成立代物清偿。**公司有权选择要求亿鑫公司履行房屋所有权变更登记或要求亿鑫公司履行给付工程款的义务。 关于**付款违约金的问题，首先，当事人达成的以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原有金钱给付债务的消灭，属于新债清偿协议。在新债清偿中，旧债务于新债务消灭之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕以后，旧债务才归于消灭。在本案中，案涉房屋虽已交付**公司占有、使用，但由于亿鑫公司并未按照约定涂销抵押登记并配合**公司办理不动产变更登记，所以新债务并未清偿完毕，旧债也未得到消灭。其次，在债权人与债务人达成以物抵债协议、新债务与旧债务并存时，债权人应通过主张新债务抑或旧债务履行以实现债权。若新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债务。本案中，**公司对亿鑫公司享有旧债权为工程价款的给付请求，在新债务因履行不能而归于消灭的情况下，**公司可通过主张工程价款给付请求来实现其权利。第三，本案双方当事人之间的《顶账协议书》因解除，违约金条款因为新债消灭而丧失履行基础，**公司基于已经消灭的权利主张违约责任无法律依据。**公司如认为亿鑫公司存在**履行工程价款的情形，可在工程价款请求过程中一并主张**公司由于**支付工程价款所产生的违约责任。 本案**公司与亿鑫公司签订的《顶账协议》并未约定原债权归于消灭，且双方真实意思表示仅为以涉案房屋抵顶工程价款，双方并无买卖涉案房屋的合意，故原审判决认定亿鑫公司与**公司基于《建设工程施工合同》形成的权利义务关系以《顶账协议》的形式变更为房屋买卖关系错误，本院予以纠正。 关于***是否应该承担连带清偿责任的问题。《中华人民共和国公司法》第六十二条规定：“一人有限责任公司应当在每一会计年度终了是编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。”第六十三条规定“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”根据亿鑫公司在原审中提交的企业信用信息公示报告、财务会计报告、审计报告以及银行流水得知，兰州新区亿鑫农产品冷链物流有限公司自2013年11月22日成立，于2020年3月24日变更为一人有限公司，依法编制了2020年度及2021年度的财务会计报告并经会计事务所审计。亿鑫公司的财产独立于股东***的个人财产，不存在股东与公司财产混同的情形。故原审判决中关于财产混同的部分认定事实清楚，本院予以确认。 综上所述，上诉人甘肃**建筑工程有限公司上诉请求不能成立，本院不予支持。上诉人兰州新区亿鑫农产品冷链物流公司上诉请求合法有据，本院予以支持。一审法院认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《民法典》第三条、第六条、第七条、第五百八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，拟判决如下： 一、维持兰州新区人民法院（2021）甘0191民初3376号民事判决第一项； 二、撤销兰州新区人民法院（2021）甘0191民初3376号民事判决第二项、第三项; 三、驳回甘肃**建筑工程有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回兰州新区亿鑫农产品冷链物流有限公司的其他上诉请求。 一审案件受理费16830元，保全费5000元，由兰州新区亿鑫农产品冷链物流有限公司负担；甘肃**建筑工程有限公司预交的二审案件受理费4336.39元；兰州新区亿鑫农产品冷链物流有限公司预交的二审案件受理费33660元，各自负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年五月十一日 法官助理　*** 书 记 员　***