某某与新余市城乡建设工程有限公司确认劳动关系纠纷二审民事判决书

福建省厦门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）闽02民终3958号

上诉人（原审原告）：***，男，1977年6月16日出生，汉族。

委托诉讼代理人：陈景杭、陈佳玲，福建方与圆律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：新余市城乡建设工程有限公司。

法定代表人：黎象生，总经理。

委托诉讼代理人：徐大庆、胡可旺，福建知圆律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人新余市城乡建设工程有限公司（下称新余城建公司）确认劳动关系纠纷一案，不服厦门市同安区人民法院（2016）闽0212民初1569号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

***上诉请求撤销一审判决，改判支持***的一审诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定新余城建公司与***之间不存在用工关系，***与周代华之间存在雇佣关系的事实认定错误。首先，法律明确规定禁止将建筑施工工程发包给无资质的单位或自然人。与无资质的单位或自然人签订的承包协议或无资质的单位或自然人之间签订的承包协议均违法无效，不受法律保护。建筑施工工程领域，不存在建筑施工企业与自然人之间合法的雇佣关系或承揽关系，也不存在自然人之间合法的雇佣关系或承揽关系，只应存在具备用工主体资格（企业法人资格、建筑资质或矿山工程资质、安全生产资质必须缺一不可）与通过各种方式招用的自然人之间的劳动关系。其次，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释（2014）9号）第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……”因此，应由具备用工主体资格（资质）的发包方承担用工主体责任，确认新余城建公司与***之间存在劳动关系，新余城建公司作为有资质的用工主体，应承担***发生工伤时工伤保险责任。二、根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”因此，本案举证责任应该在新余城建公司，新余城建公司若不能举证，应承担举证不利的后果。原审法院适用《民事诉讼法》第六十四条错误。

新余城建公司辩称：***并非新余城建公司招聘进入工地工作，双方并未签订劳动合同，也未达成合意。***是周代华招用、管理，并由周代华支付劳动报酬。根据2011年最高院《全国民事审判工作会议纪要》第59条，实际施工人招用的劳动者与具有用工主体资格的发包人之间不存在劳动关系。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》不适用于劳动关系确认，仅适用于工伤保险认定。

***向一审法院请求判令：确认***与新余城建公司之间自2015年10月1日至2015年10月18日止存在劳动关系。

一审法院查明，2015年3月，新余城建公司承包武警水电部队第六支队二大队附属营房的建设，并将该项目的外墙涂料工程分包给案外人周代华，周代华雇佣告***进行施工，约定工资为一天200多元。2015年10月18日，***在位于同安区五显镇西洋村新厝武警水电部队建筑工地施工时，从脚手架上坠落受伤。2015年，***向厦门市同安区劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求确认***和新余城建公司于2015年10月1日起至2015年10月18日日存在劳动关系；新余城建公司为2015年10月18日发生工伤时工伤认定中的用人单位。2016年4月8日，厦门市同安区劳动争议仲裁委员会作出同劳仲委【2016】181号裁决书，裁决：驳回***的仲裁请求事项。仲裁裁决后，***不服上述裁决，向本院提起诉讼。

一审法院认为，劳动关系的确立，应综合考量建立劳动关系的合意对象、劳动者工作是否实际受用人单位管理监督、用人单位是否向劳动者支付劳动报酬等因素确定。本案中，***受案外人周代华雇佣，用工管理隶属于周代华，工资报酬由周代华支付，因此，***与周代华形成雇佣关系。新余城建公司将讼争工程的外墙涂料项目分包给周代华，周代华招用***，新余城建公司与***不存在用工关系，故***请求确认与新余城建公司存在劳动关系，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回***的全部诉讼请求。

经审理查明，当事人就一审查明的事实没有异议，二审中当事人没有提交新证据。

另查明，一审判决后，***于2016年10月14日以周代华、新余城建公司为被告，向一审法院提起提供劳务者受害责任纠纷诉讼，案号为（2016）闽0212民初4343号。该案尚未审结。

本院认为，首先，根据本案事实，新余城建公司承包某部队营房建设工程，将工程的外墙涂料项目分包给案外人周代华，周代华于2015年10月1日招用***进行涂料作业，约定一天工资200多元。***于2015年10月18日施工中受伤。可见，***的工资按天计算，其劳动具有临时性、短期性特点，符合劳务特征。新余城建公司与***没有建立劳动关系的合意，也不存在对***考勤、支付工资的事实，双方之间不具备劳动关系特征。其次，***对周代华、新余城建公司另行提起了提供劳务者受害的赔偿之诉，显然，劳务关系与劳动关系不应同时并存。综合上述情况，可以认定***与新余城建公司不存在劳动关系，其上诉提出的《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，不适用于本案情形。***的上诉不能成立，一审判决予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　纪赐进

审判员　　许向毅

审判员　　张南日

二〇一七年三月十日

书记员　　陈文琳

附：本案适用法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。