青岛永鑫幕墙有限公司、莱州新美石材工艺有限公司服务合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)鲁02民终9834号

上诉人（原审被告）:青岛永鑫幕墙有限公司，住所地：青岛高科技工业园惠特工业城。

法定代表人：刘彩霞，经理。

委托诉讼代理人：王佳明、李志军，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：莱州新美石材工艺有限公司，住所地：山东省莱州市夏邱镇夏南村。

法定代表人：张寿岐，董事长。

委托诉讼代理人：曹辉海，山东文济律师事务所律师。

原审被告:青岛永鑫幕墙有限公司即墨分公司，住所地青岛即墨北安办事处北安工业园西北部。

负责人：吴欣，经理。

原审被告：刘彩霞，女，汉族，1970年1月1日生，户籍地青岛市李沧区。

上诉人青岛永鑫幕墙有限公司（以下简称永鑫公司）因与被上诉人莱州新美石材工艺有限公司（以下简称新美公司）、原审被告青岛永鑫幕墙有限公司即墨分公司、刘彩霞服务合同纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2016）鲁0212民初491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人永鑫公司向本院上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人诉讼请求。事实与理由：原审判决认定事实错误，判决错误。一、被上诉人提交的2014年7月7日加盖上诉人公章的收据不是上诉人出具。上诉人为此在一审提出鉴定申请。刘彩霞于2015年12月25日担任上诉人法定代表人，但对于刘彩霞以前的个人行为不能认定是职务行为。二、刘彩霞在一审提交了书面答辩状，其承认于2014年7月收到客户10万元款项，但刘彩霞为客户提供了技术咨询服务。

被上诉人新美公司辩称，一、伪造公章系违法犯罪行为，上诉人应向公安部门报案，查明是否伪造印章。上诉人提出印章鉴定申请，没有意义，上诉人单位有多枚印章。被上诉人是外地人，要搜集上诉人在其它地方使用印章非常困难。二、被上诉人自2014年秋开始一直向上诉人主张权利，多次到上诉人单位索款，由上诉人的吴姓工作人员及刘彩霞接待。2015年10月第一次起诉，原审法院动员被上诉人撤诉。2016年初第二次起诉，将刘彩霞列为共同被告，但上诉人否认刘彩霞是其工作人员，导致法院送达困难，不得已公告送达。原审法院开庭后，被上诉人获知刘彩霞是上诉人法定代表人后并告知法院，刘彩霞才提出书面答辩状。三、被上诉人是生产幕墙石板的专业厂家，有专门的石板安装合作企业，有安装技术和经验，但没有青岛地区施工资质，才找上诉人合作借用资质，目的是便于被上诉人立项和验收。被上诉人支付10万元后，上诉人交付了立项所需的单位材料，并加盖上诉人公章。但施工监理单位发现上诉人安全生产许可证过期，不能使用，被上诉人才终止与上诉人合作。最终，被上诉人没有参加幕墙施工，由总包方委托曲阜某一公司施工。原审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

新美公司起诉请求：永鑫公司、永鑫公司即墨分公司、刘彩霞返还新美公司的已付款100000元，并承担本案诉讼费。事实与理由：2014年6月，新美公司承揽了青岛市李沧区郑庄珑台小区住宅楼外墙面所用石材的供料工作，当时建设单位要求给其负责安装，我单位有一帮懂安装技术的劳务人员，但没有在青岛的施工安装资质，我单位就找永鑫公司合作，由永鑫公司负责提供施工备案材料，技术指导、施工质量把关；工地施工等劳务工作由我单位负责，石材款和安装费由我单位和建设方结算，我单位支付给永鑫公司服务费10万元。当时永鑫即墨分公司要求我方先支付该服务费10万元，并要求我单位将该款打到刘彩霞的银行账户上，我单位于2014年7月4日按永鑫公司的要求打款后，永鑫公司于7月7日给我单位出了收款收据。后永鑫公司提供了有关备案材料的复印件，工地的监理部门在审查时发现，永鑫公司的安全生产许可证过期未审，这样永鑫公司就不具备和我公司合作的条件，我单位及时和永鑫公司说明情况，并把永鑫公司准备备案的材料（除安全证复印件外）送回了永鑫公司。因永鑫公司的原因不能履行，永鑫公司应当把款退给我们。现永鑫公司否认收过我公司款，否认收款收据及收据上的印章。因永鑫公司否认收过我公司款，刘彩霞也有还款责任。为此，新美公司诉至法院。

原审查明，2014年7月4日、7月7日，新美公司单位会计通过个人账户网银向刘彩霞个人账户转账人民币100000元。根据刘彩霞的答辩内容，其认可该笔款项。新美公司提交了2014年7月7日收据一份，该收据该有“青岛永鑫幕墙有限公司”印章，并载明收取新美公司服务费10万元。经质证，永鑫公司对该收据上的公章的真实性不认可。

根据国家企业信用信息公示系统公示信息显示，自2015年12月25日起，刘彩霞担任永鑫公司青岛永鑫幕墙有限公司的法定代表人，并为执行董事兼总经理。

原审认为，刘彩霞作为永鑫公司的法定代表人、总经理，在本案诉讼过程中，书面认可收取新美公司服务费100000元，结合新美公司提交的转账记录、收据内容，可以确认，刘彩霞的收款行为属职务行为，永鑫公司已收到新美公司支付的服务费100000元。永鑫公司诉讼过程中提出的公章鉴定，无实际意义，不予准许。永鑫公司收取新美公司支付的服务费后，应按双方约定提供服务，永鑫公司无有效证据证明已向新美公司提供服务，并拒绝返还该款，于法无据，新美公司主张永鑫公司返还该款，理由正当，应予以支持。永鑫公司即墨分公司，不具备独立法人资格，新美公司对其起诉，依法应予驳回。

原审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：一、青岛永鑫幕墙有限公司应于判决生效之日起十日内给付莱州新美石材工艺有限公司100000元；二、驳回莱州新美石材工艺有限公司对青岛永鑫幕墙有限公司即墨分公司、刘彩霞的起诉。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2300元，公告费600元，共计2900元，由永鑫公司青岛永鑫幕墙有限公司负担。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

二审期间，上诉人承认没有为被上诉人提供石材安装咨询服务，并称其法定代表人刘彩霞身份证号码为，与被上诉人起诉的刘彩霞并非同一人。本院到交通银行查询，收款账号62×××77的收款人为刘彩霞，身份证信息为：，与上诉人法定代表人相同。

二审查明的其他事实与原审查明的事实基本一致。

本院认为，刘彩霞系上诉人工作人员，至2015年12月担任上诉人法定代表人，刘彩霞称收到10万元后，为被上诉人提供了技术咨询服务，但刘彩霞作为自然人，不具备石材安装、咨询资质，更未提交证据证明为被上诉人履行了合同义务。上诉人承认自己没有为被上诉人提供石材安装咨询服务，上诉人虽不认可收款收据、安全生产许可证、工商税务登记等备案材料的真实性，但无法合理解释被上诉人如何取得上诉人上述材料来源，刘彩霞作为上诉人法定代表人和收款人，拒不到庭说明情况，应承担不利的法律后果。因此，上诉人没有履行合同义务应将收取的10万元服务费返还给被上诉人。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。应予以维持，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理纲2300元，由上诉人青岛永鑫幕墙有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　冯　梅

审判员　胡金鳌

审判员　曲　波

二〇一八年十二月十九日

书记员　张　恬

速录员　吴珊珊