青岛温泉建设集团有限公司、某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁02民终8850号

上诉人(原审被告）：青岛温泉建设集团有限公司，住所地青岛市即墨区温泉镇东皋玉村。

法定代表人：徐丽娜，董事长。

委托诉讼代理人：王培富，山东文鼎律师事务所律师。

委托诉讼代理人：闫杰，山东照岳律师事务所律师。

被上诉人(原审原告）：***，女，1975年3月3日出生，汉族，住青岛市市北区。

委托诉讼代理人：栾国涛，山东海政律师事务所律师。

被上诉人(原审被告）：青岛永鑫幕墙有限公司，住所地青岛市高科技工业园惠特工业城。

法定代表人：刘彩霞，总经理。

委托诉讼代理人：王佳明，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。

上诉人青岛温泉建设集团有限公司（以下简称“温泉公司”）因与被上诉人***、被上诉人青岛永鑫幕墙有限公司（以下简称“永鑫公司”）建设工程合同纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2017）鲁0282民初8373号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人温泉公司的委托诉讼代理人王培富、闫杰，被上诉人***的委托诉讼代理人栾国涛，被上诉人永鑫公司的委托诉讼代理人王佳明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

温泉公司向本院上诉请求：撤销原判，依法改判驳回***对温泉公司的诉讼请求。事实与理由：一、温泉公司作为发包人、永鑫公司作为承包人，双方于2011年7月14日通过招投标程序就涉案幕墙工程签订了《建设工程施工合同》。因涉案工程系重大民生工程，必须进行招投标并依法纳入审计，故上述工程承发包双方又于2011年8月4日签订《补充协议书》，约定：“以通过审计的结算值作为最终结算值”。该工程竣工后，永鑫公司自行将相关资料提交即墨市审计局。即墨市审计局出具的即审投报[2015]12号审计报告显示，涉案幕墙工程经审计最终确认结算值为8387538.93元。温泉公司多次催告永鑫公司依此结算值进行结算，被其拒绝。而***以永鑫公司“委托代理人”的身份在前述《建设工程施工合同》签章页上签名，表明***系永鑫公司涉案幕墙工程的代理人。***作为永鑫公司的代理人，无权以自己的名义主张永鑫公司的合同权利，故其并非本案适格原告。在永鑫公司就涉案幕墙工程起诉温泉公司的（2016）鲁0282民初8361号案庭审中，永鑫公司明确否认与第三人包括***存在挂靠关系，故原审认定***与永鑫公司存在挂靠关系并认定其为实际施工人，在认定事实及适用法律方面均属错误。二、即墨市审计局的审计值是涉案幕墙工程价值认定的唯一标准，永鑫公司及其代理人***均无权就该工程造价申请除即墨市审计局之外的第三方进行评估审计，故原审以第三方评估值作为涉案工程结算值错误。而且，***在永鑫公司起诉后也多次与温泉公司协商，并对即墨市审计局的涉案工程造价审计结果8387538.93元进行了确认，***丈夫李飞也在与温泉公司的对帐明细中确认该审计值为最终结算值。三、涉案铝合金门窗工程不是由永鑫公司完成，更不是***完成，原审对此认定事实错误。即墨市审计局出具的即审投报[2015]12号审计报告显示，温泉公司总包的E区3、4、5号楼铝合金门窗工程由青岛锦孚泰兴门窗有限公司承包完成，E区9、10号楼铝合金门窗工程由江苏华艺装饰工程有限公司承包完成，故上述工程与永鑫公司及***均无关。四、原审一方面认定温泉公司与永鑫公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议书》无效，另一方面又委托第三方根据上述两份协议对幕墙工程造价进行鉴定，即又默认其为有效协议，自行矛盾。而且，***系永鑫公司代理人而非实际施工人，假若永鑫公司将涉案工程转包给***，因温泉公司与永鑫公司是合法的招投标合同关系，并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六规定的转包人或者违法分包人，温泉公司作为发包人也只有根据审计结算值8387538.93元与永鑫公司结算后在欠付工程款的范围内承担责任，原审判决其超额向***承担还款责任，于法无据。况且，原审认定温泉公司与永鑫公司未约定具体的审计部门也是错误的。涉案工程作为政府投资项目，双方在签订《补充协议书》时对即墨市审计局作为唯一审计单位都是明知的，且该补充协议签订后，永鑫公司、***将自己制作的全套幕墙及门窗结算资料交付给即墨市审计局并全程配合、参与其审计。永鑫公司、***在已经认可即墨市审计局审计结果的情况下，要求重新进行司法鉴定，违背诚实信用原则，应予纠正。而原审轻易认定***为实际施工人并指定即墨区审计局以外的部门鉴定涉案工程量，其判决结果必然否定招投标结果和结算约定，既显失公平，也会导致纵容毁约的社会危害。

***答辩称：原审判决正确，请求维持。1、在永鑫公司起诉温泉公司的（2016）鲁0282民初8361号案庭审中，温泉公司明确陈述称***挂靠永鑫公司施工，***是实际施工人。本案中，***提交了与温泉公司结算工程款的收款收据，实际上温泉公司还扣取了***的工程管理费及税金等。温泉公司已向永鑫公司出具《承诺书》承诺维修责任及工程结算与永鑫公司无关，而其又在本案上诉状中却声称“永鑫公司履行了施工义务，追索工程款权利仅能由其享有”，前后矛盾。既然温泉公司认可涉案工程与永鑫公司无关，***作为实际施工人，在永鑫公司怠于主张工程款的情况下，经向永鑫公司出具《承诺书》承诺自行解决与温泉公司之间的工程款纠纷后，以自己的名义起诉温泉公司索要工程款，其诉讼主体适格。2、本案经过招投标备案的施工合同约定按实结算，而温泉公司与永鑫公司另行签订的《补充协议书》约定以审计值确定工程款违反了上述中标备案合同约定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一规定，《补充协议书》约定的按审计值结算无效，且《补充协议书》也未明确约定审计部门，法院委托鉴定机构对工程价款进行审计鉴定也是审计的形式之一，故温泉公司称以即墨市审计局的审计值来确定工程价款无事实及法律依据，其上诉称永鑫公司自行将相关资料提交即墨市审计局也无事实依据。另外，温泉公司上诉称***丈夫李飞在与该公司对账时确认审计值也不是事实。本案工程在2011年结束后，温泉公司孙德高发给***一套幕墙及门窗的审计值，称以后依此结算，***看后坚决不同意，要求按照合同约定按实结算，温泉公司就一直拖延。直到***要求永鑫公司起诉温泉公司后，温泉公司孙德高又找到***称其手中的材料没有了，让***将原来审计的数额弄份明细给他发过来，看看差距双方再谈谈。为能调解结案，***让丈夫李飞按照孙德高要求弄了明细发给孙德高等人，后来孙德高还以调解为名要求***手写一份具体要求费用明细给他,说他们几个合伙人好回去商量商量，最终因孙德高等人无诚意且耍手段欺骗***致使调解未成。因李飞所发出明细及***手写明细均为案件调解、和解所为，并非***认可审计值作为结算的依据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条规定，上述为调解、和解而制作的明细不能作为对***不利的证据使用。3、涉案《铝合金门窗工程专业分包合同》约定的工程是由***挂靠永鑫公司实际施工完成的，而温泉公司上诉所称的其他施工单位涉及的是3-4层幕墙以上的铝合金门窗,与本案工程无关。

永鑫公司答辩称：就涉案工程欠款纠纷，温泉公司与***均已经向永鑫公司出具《承诺书》，承诺涉案工程款的结算以及工程质量问题均与永鑫公司无关。温泉公司称***是永鑫公司的工程代理人不符合事实。温泉公司称***将相关的工程结算资料交给即墨市审计局进行审计，永鑫公司不清楚。

***向一审法院起诉请求：1、依法判令温泉公司、永鑫公司支付***工程款4344598.44元及以4344598.44元为基数，自2011年11月1日起至温泉公司、永鑫公司实际履行付款义务之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的银行利息；2、依法判令温泉公司、永鑫公司支付***鉴定费132000元；3、依法判令诉讼费用由温泉公司、永鑫公司承担。

一审法院认定事实如下：2011年7月14日，温泉公司作为发包人与永鑫公司作为承包人签订《青岛市建设工程施工合同》一份，由温泉公司将其承包的即墨市坊子街区域拆迁改造工程-E区3、4、5、9、10号楼的幕墙工程分包给永鑫公司，合同主要约定：一、工程概况：工程名称：即墨市坊子街区域拆迁改造工程-E区3、4、5、9、10号楼幕墙工程；工程地点：振华街以北、大同街以西、蓝鳌路以南、烟青路以东围合区域中的安置房区域；工程规模及结构特征：本工程为即墨市坊子街区域拆迁改造工程-E区3、4、5、9、10号楼幕墙工程，建筑面积103546.56平方米框剪结构。二、合同工期：开工日期：2011年7月14日（计划），竣工日期：2011年9月10日（计划），合同工期总日历天数60天。三、工程质量标准：一次验收合格。五、合同价款：合同总价：9898308.71元。合同第二部分为通用条款，第三部分为专用条款。

2011年8月7日，温泉公司作为甲方与永鑫公司作为乙方签订《铝合金门窗工程专业分包合同》一份，主要内容为：鉴于青岛城投置地发展有限公司（以下简称“发包人”）与甲方已签订施工总承包合同（以下称为“总包合同”），双方就铝合金门窗专业分包事项协商达成一致，订立本合同。一、工程概况1.1工程名称：即墨坊子街改造项目铝合金门窗工程；1.2工程地点：即墨市和蓝鳌路交汇处；1.3工程内容：铝合金门窗制作安装。二、工程承包范围：E区3、4、5、9、10#楼网点及商业网点铝合金窗制作安装。三、合同工期及阶段性工期3.1合同总日历天数：90天。3.2主要施工进度节点如下：乙方在现场排出工期计划，由甲方审核，乙方必须按照甲方批准的工期计划进行施工。3.3除发包人、甲方原因及人力不可抗拒因素外，一律不得顺延工期，季节性施工应包括在工期内，不予顺延，工期顺延以现场甲方代表签字为准。3.4乙方必须保证施工期间劳动力充足，不得形成季节性人员短缺，无节假日。四、质量目标及验评标准4.1、承包范围内的质量目标：一次性验收合格。4.2施工过程中验评标准：对工程所有分部分项工程施工均按照国家现行《建筑安装工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2001）和有关标准、规定、要求执行。五、合同价款：237322.68元（最终以即墨市审计结算价款为准）。十二、工程款结算与支付：12.1结算期限：以发包人审核并经审计部门认可后结算书返还时间为准。12.2结算方式：乙方承包范围内的结算事宜，由乙方自行与发包人青岛城投置地发展有限公司办理结算，其结算值由乙方自行负责，因配合办理不利造成的损失由乙方自行负担，甲方不承担任何责任。12.3工程款支付：乙方承包范围内工程款支付事宜，由乙方自行与发包人办理。本工程款支付在甲方收到发包人相应款项后十日内支付。当发包人工程款暂不到位时，由乙方自行催讨工程款自行承担责任与甲方无关，甲方不垫资支付且甲方不承担付款义务，同时甲方不承担付款任何责任和义务。如遇特殊情况，双方另行协商。甲方同意乙方不出具发票，各种税费由甲方从工程款中代扣。另外，双方还对各自职责、质量与验收、违约责任、保修及保修期、解决争议的方式等方面进行了约定。

2011年8月4日，温泉公司作为甲方与永鑫公司作为乙方签订《补充协议书》一份，内容为：在乙方于2011年7月7日中标的坊子街旧村改造E区3、4、5、9、10号楼外墙干挂、幕墙工程备案合同的基础上，针对有关条款达成一致补充如下：一、即墨市坊子街区域拆迁改造工程-E区3、4、5、9、10号楼幕墙工程，以通过审计的结算值作为最终结算值。二、付款方式：按合同规定的工程款支付方式由乙方向建设单位申请后由甲方于七日内扣除相关费用再转付给乙方。（施工过程中甲方无垫资义务）。三、资料备案要求：乙方须设专人整理相关结算及上交的备案存档资料，最终转交甲方，汇于土建工程一并存档。四、因建设单位资金违约或工程变更，需乙方出面同建设单位协调，自行解决所发生的费用，与甲方无关。五、甲方按乙方最终审定结算值的3%收取管理协调费，其他税费由甲方按国家规定代扣代缴。乙方不提供给甲方发票。六、工期延误奖罚执行甲方与建设单位签订的总包施工合同约定。

2017年6月12日，温泉公司向永鑫公司出具《承诺书》一份，内容为：青岛永鑫幕墙有限公司：2011年7月14日及2011年8月7日，我公司与贵公司签订建设工程施工合同，约定由贵公司承包施工的即墨坊子街区域拆迁工程E区3、4、5、9、10号楼幕墙工程及铝合金门窗工程，工程早已于2011年11月份交付使用，在上述工程实施过程中，我司从未向贵司支付工程款，因上述工程所引起的工程质量，维修责任与工程结算款项等一切责任纠纷均与贵司无关，我司承诺放弃向贵司主张任何权利，特此声明。声明单位：青岛温泉建设集团有限公司，2017年6月12日。

2017年9月6日，***向永鑫公司出具《承诺书》一份，内容为：2011年7月14日及2011年8月7日，我（***）以青岛永鑫幕墙有限公司名义与青岛温泉建设集团有限公司签订了《建设工程施工合同》及《铝合金门窗工程专业分包合同》，由我本人作为实际施工人投资并承建青岛温泉建设集团有限公司总包的即墨市坊子街区域拆迁工程E区3、4、5、9、10号楼的幕墙工程及网点和商业网点的铝合金门窗工程，工程已全部交付使用。因本人系该工程的实际施工人，因此就该工程合同所产生的一切权利义务均由本人享有承担，包含质量维修责任及保修责任，关于工程款的支付等一切问题均由我本人与青岛温泉建设集团有限公司之间自行解决，与青岛永鑫幕墙有限公司无关，本人无权向青岛永鑫幕墙有限公司主张任何权利。特此承诺。承诺人：***，2017年9月6日。

青岛市即墨区人民法院已生效的（2014）即民初字第4622号民事判决书确认涉案的即墨市坊子街区域拆迁工程E区3、4、5、9、10号楼工程已于2011年11月前竣工并交付业主使用。

在青岛市即墨区人民法院审理的（2016）鲁0282民初8361号案件中，温泉公司在庭审中确认***是涉案工程的实际施工人，是***挂靠永鑫公司与温泉公司签订涉案施工合同。

对有争议的证据，原审认定如下：1、温泉公司提交2011年8月4日温泉公司与永鑫公司签订的《补充协议书》复印件一份，证明事项：针对永鑫公司中标的坊子街旧村改造Ｅ区3、4、5、9、10号楼幕墙工程，在备案合同的基础上针对有关条款达成一致补充：以审计值作为最终结算值、工程款支付方式由乙方永鑫公司向建设单位申请后温泉公司于七日内扣除相关费用再转付永鑫公司；因建设单位资金违约或工程变更，需永鑫公司出面同建设单位协调，自行解决所发生的费用，与温泉公司无关；温泉公司按永鑫公司最终审定结算值的3%收取管理协调费，其他税费由温泉公司按国家规定代扣代缴；（其他内容详见补充协议书）该补充协议证实了双方变更了施工合同中付款结算方式，该补充协议也与铝合金门窗专业分包合同约定的付款方式、结算方式相一致，证实了永鑫公司直接向建设单位负责，温泉公司仅是转付关系，无付款义务。

***的质证意见：对证据的真实性无异议，该协议是在中标以及签订正式合同以后，温泉公司要求签订的，但是该协议变更了中标备案合同的部分无效，而且合同约定审计结算值作为最终结算，但并未明确约定审计部门，法院委托鉴定机构作的工程造价也属于审计结算的方式之一，所以温泉公司以此补充协议及即墨市审计局审计的温泉公司与发包方之间的欠款数额作为***与温泉公司之间的结算依据是没有法律效力的。

永鑫公司的质证意见：对证据的真实性无异议，但工程结算事宜与永鑫公司无关。

因***及永鑫公司对该证据的真实性均无异议，原审对该证据的真实性予以确认。该补充协议关于以审计值作为最终结算值的约定，原审认为，永鑫公司和温泉公司虽然约定了以审计值作为最终结算值，但双方并未明确约定具体的审计部门，温泉公司依据其与青岛城投置地发展有限公司的合同约定主张以即墨市审计局对涉案工程的审计结果作为和***的结算依据，无事实和法律依据，原审不予采信。

2、温泉公司提交《最高人民法院关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复》（2008）民一他字第4号）复印件一份，以证明建设工程施工合同中明确约定以财政投资的审核结论作为结算依据的，审核结论应当作为结算依据；温泉公司与永鑫公司签订建设工程施工合同，又补充签订《补充协议书》，补充协议明确约定以审计值作为最终结算值，该补充协议视为对最终结算方式的确认；该幕墙工程已经即墨市审计局审计，审计值为8387538.93元，该审计值应为该工程的最终结算值。

***的质证意见：温泉公司提交的证据不属于证据而属于最高人民法院的答复意见，不适应本案；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条明确规定：“当事人就同一建设工程另行签订的建设工程施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，本案应当适用该法律规定。

永鑫公司的质证意见：***提交的证据不属于证据范畴，该答复意见不应作为裁判的依据，是否适用由法院依法认定。

原审认为，该答复是最高人民法院对福建省高级人民法院个案的一种答复，并不适用每一个案件，且该答复不属于证据的范畴，对温泉公司所要证明的事实，原审不予采信。

另查明，温泉公司已向***支付工程款6895000元。

3、本案在审理过程中，原审依据***申请，依法委托青岛市信永中和工程造价咨询事务所，对涉案的幕墙工程和铝合金门窗工程的工程造价进行鉴定，该所依法进行了鉴定，并出具《工程造价鉴定意见书》一份，为此***支付鉴定费132000元。***针对该鉴定意见书的质证意见：对鉴定意见书的真实性和鉴定结论均无异议，但对鉴定内容部分有两项漏项，分别是石材装饰线和预埋铁件，请求鉴定单位作出答复或者补充鉴定。后***自愿放弃要求补充鉴定的申请。

温泉公司对鉴定意见书的质证意见：对该鉴定意见书的真实性无异议，对其内容、依据及结论均有异议：首先，***不是本案工程的施工人，***也没有提交相应的证据证实其为实际施工人，其申请鉴定的主体不适格；其次，该鉴定意见书所依据的是温泉公司与永鑫公司于2011年7月14日、2011年8月7日签订的建设工程施工合同中相关条款及其投标报价、单价，假使***为实际施工人，有权申请鉴定，也不应当依据第三方之间的合同、单价进行鉴定，以第三方之间的报价作为鉴定依据，其鉴定依据不合法，要求鉴定人员出庭对此予以作出说明；另外，其送检材料依据及鉴定依据中有双方确认的图纸、施工合同等也与事实不相符，并未经过温泉公司确认，其鉴定结论不能作为本案认定工程造价的依据；另外，依据建设工程司法解释，假使***是实际施工人，温泉公司作为发包人，承担责任的情形是违法转包、违法分包，承担责任的范围也仅在温泉公司与永鑫公司之间未付工程款约90万元左右，***依据鉴定结论向温泉公司主张还款无法律依据。

永鑫公司对鉴定意见书的质证意见：对该鉴定意见书的真实性无异议，但与永鑫公司无关。

原审依据《鉴定意见书》的鉴定内容，结合***、温泉公司、永鑫公司的质证意见，以及青岛市信永中和工程造价咨询事务所有限公司的鉴定人员出庭接受询问的当庭陈述，对该证据的认定如下：本案的《鉴定意见书》是受原审法院委托，由青岛市信永中和工程造价咨询事务所有限公司的鉴定人员依据自己的专业技能作出的，如不予采纳该鉴定意见书，应确认意见书是否符合法定的不应采纳的条件。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定意见书有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对于有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”据上，温泉公司提出的异议并不符合上述规定及其他法律规定鉴定意见书不应采纳的情形。本案中，温泉公司未提交证据证明该鉴定意见书不应采纳，且经原审审查该鉴定意见书不存在法定不应采纳的情形，故原审对该鉴定意见书的鉴定结论予以确认，温泉公司的异议不成立，原审不予采信。

一审法院认为，***主张其只是以永鑫公司的名义进行施工，永鑫公司不参加涉案工程的施工和结算事宜，涉案工程均由其实际投资并组织施工以及与温泉公司结算。温泉公司自认***是涉案工程的实际施工人，是***挂靠永鑫公司与温泉公司签订涉案施工合同。永鑫公司虽未确认其与***之间的民事法律关系，但其在庭审中认可，永鑫公司中标涉案工程后，没有具体施工，涉案工程是实际施工人与温泉公司联系并实施工程施工以及工程付款、工程结算。依据双方的以上陈述及***和温泉公司向永鑫公司出具承诺书的内容，结合原审查明的其他事实，原审认定***与永鑫公司之间系挂靠关系。涉案工程已于2011年11月前竣工并交付业主，在长达近7年的时间内，温泉公司怠于向建设单位主张工程款债权，***可以自己的名义提起诉讼要求温泉公司支付工程款，故***主体适格，温泉公司关于***主体不合格的抗辩意见不成立，原审不予采信。

建筑施工企业是指从事建筑施工生产活动的独立生产、独立经营、独立核算的经济组织。根据我国法律的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的建筑业企业资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程；禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。本案***未取得《建筑业企业资质证书》，不具备相应的施工资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”***挂靠永鑫公司与温泉公司之间签订的《建筑工程施工合同》和《铝合金门窗工程专业分包合同》，违反了法律禁止性的规定，属无效合同。

依据本案的鉴定结果，***施工完成的工程价款为11239598.44元，扣除温泉公司已付的工程款6895000元，温泉公司尚欠***工程款4344598.44元（11239598.44元－6895000元），该笔款项温泉公司依法应支付给***。***主张的鉴定费132000元，依法应由温泉公司向***支付。

关于***主张的以工程款4344598.44元为基数，自2011年11月1日起至实际付款之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的银行利息的诉讼请求。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”和第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，涉案工程已于2011年11月前竣工并交付业主，故***主张的以工程款4344598.44元为基数，自2011年11月1日起至实际付款之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的银行利息的诉讼请求于法有据，原审予以支持。

原审确认***系挂靠永鑫公司施工涉案工程，故***要求由永鑫公司承担付款义务的诉讼请求，无事实和法律依据，原审不予支持。

综上，原审依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、青岛温泉建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付***工程款4344598.44元，及以工程款4344598.44元为基数，自2011年11月1日起至实际付款之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的银行利息；二、青岛温泉建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付***鉴定费132000元；三、驳回***对青岛永鑫幕墙有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41557元（***预交），保全费5000元，均由青岛温泉建设集团有限公司负担。

二审期间，温泉公司提交下列证据：1、公证书一份，以证明在涉案工程结束后双方就结算问题进行沟通，***通过电子邮件给温泉公司发了一个对账单，其对账单对总款项确认数额为8387538.93元，即审计值，进一步证明***是认可审计结果的；审计报告作出后，付款对账等完全以审计报告确定值为基础。2、对账单一份，在永鑫公司第一次起诉又撤诉后就该问题双方进行调解得出上面数额，系***亲笔书写的该数额，就是证据1结算总值减去已付款数额，尚欠款就是这个数额；这说明整个工程从结算到履行均是按照这个结算值履行的，其中对账单总数是2824438元，总欠款数是1492538元，该总欠款数是8387538.93元减去6895000元得出。经质证，***称：对证据1公证书真实性没有异议，对证明内容有异议，该公证书记载的邮件并不是***对欠款数额的认可，***在答辩状中也陈述了，该数额是温泉公司发给***的，又以调解的名义要求***作了个明细发给他们的，发送邮件的基础是双方调解的过程；上诉人提交的证据2是***本人所写，形成时间是在（2016）鲁0282民初8361号案件撤诉之前，即在***起诉温泉公司之前，所以该证据不属于新证据，且该证据是温泉公司职工孙德高骗取***所写，是以调解的名义写的，并不是双方的对账；在8361号案件撤诉之前，温泉公司职工跟***说要调解，要求***给写一份明细，***写过一个，但后来没有调解成；这个数额不能作为***对欠款数额的认可，而且温泉公司上诉状中提出永鑫公司一直拒绝以审计值进行结算的，故温泉公司称***或者永鑫公司认可以审计值结算是不真实的。永鑫公司称：对公证书的真实性没有异议，对上诉人所主张的证明事项永鑫公司无法确认；对证据2的真实性永鑫公司无法确认，且从该份明细记载内容看，也并非是温泉公司所称的是“对账单”。

***提交2017年8月23日的手机通话录音证据及书面整理稿，以证明温泉公司所提交上述款项明细系***为另案调解所写。经当庭播放录音并出示其书面整理稿，温泉公司质证称对其真实性没有异议，但认为***在录音中说282万元是成本没有记录在文字材料中，印证了温泉公司欲证明事项。永鑫质证称该证据的真实性和证明内容与其无关。

根据上述证据及其质证意见，虽然***、永鑫公司对温泉公司提交的公证书及明细单的真实性均无异议，其真实性可予以认定，但结合***所提交录音证据所载内容可以看出，因上述公证书中所载明的电子邮件及***出具的明细单均系其出于调解、和解目的而在本案诉讼之前向温泉公司作出的，而双方经协商最终未能达成一致调解、和解意见，且温泉公司在本案一审诉讼中未提交该证据也说明双方对涉案工程结算值未达成一致意见，故***基于调解、和解目的而向温泉公司发出的上述电子邮件及明细单中所载内容不能视为其对即墨市审计局所作审计结算值的认可，故本院对温泉公司基于上述电子邮件及明细单提出的诉讼主张不予采信。另外,温泉公司在本案二审期间虽书面申请本院到当地政府审计部门调取有关证据材料，但因其未举证证明该证据材料与本案争议事项具有关联性，故本院不予准许。

本院二审查明的事实与原审查明一致。

本案经调解，三方当事人未达成一致意见。

本院认为，本案系建设工程合同纠纷，其焦点问题是***是否有权主张涉案工程款；若有权主张，其主张的工程款数额应如何认定。现根据本案查明的事实，评判如下：

一、关于***是否有权主张涉案工程款的问题。

(一)关于***的诉讼主体资格问题。从本案事实看，虽然永鑫公司与温泉公司就涉案幕墙工程、铝合金门窗工程分别签订了建设工程施工合同及专业分包合同，但从本案事实看，***系上述工程的实际施工人。其理由如下：首先，在青岛市即墨区人民法院审理的（2016）鲁0282民初8361号民事案件即永鑫公司诉温泉公司建设工程施工合同纠纷一案庭审中，温泉公司自认***挂靠永鑫公司与温泉公司签订了上述施工合同并系涉案工程的实际施工人。而且，温泉公司于2017年6月12日向永鑫公司出具《承诺书》称：“在上述工程实施过程中，我司从未向贵司支付工程款”，并承诺“因上述工程所引起的工程质量，维修责任与工程结算款项等一切责任纠纷均与贵司无关”。上述事实说明，温泉公司对***系涉案工程实际施工人的身份是明知的。其次，***于2017年9月6日向永鑫公司出具《承诺书》称其以永鑫公司名义与温泉公司签订合同并作为实际施工人投资承建涉案幕墙及铝合金门窗工程，而永鑫公司不仅未对此提出异议，而且在本案诉讼中认可其公司中标涉案工程后未具体施工而是由实际施工人与温泉公司联系施工并进行工程款项的支取和结算。该事实说明，***以永鑫公司名义承揽了温泉公司发包的涉案幕墙及铝合金门窗分包工程。因此，原审认定***与永鑫公司之间存在挂靠关系、***系涉案工程的实际施工人，事实清楚，证据确凿，本院予以确认。温泉公司上诉称***仅系永鑫公司涉案工程的代理人而非该工程的实际施工人，因与事实不符，本院不予采纳。因***系涉案工程的实际施工人，即其与本案有直接的利害关系，故其以自己的名义提起本案诉讼主体适格。温泉公司上诉称***并非本案适格原告，因无事实及法律依据，本院不予采纳。

（二）关于***主张涉案工程款应否支持的问题。***作为不具有涉案幕墙工程及铝合金门窗工程施工资质的自然人，其挂靠永鑫公司并借用该公司名义承揽了该工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的建设工程施工合同应认定为无效”的规定，***借用永鑫公司名义与温泉公司签订的《建设工程施工合同》、《铝合金门窗工程专业分包合同》以及《补充协议书》均属无效合同。但上述合同订立后，***依约完成了其施工义务。鉴于温泉公司在向永鑫公司出具的《承诺书》称涉案工程成果早已于2011年11月份交付业主使用，应视为其对***所施工工程质量的认可。在此情况下，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，***有权参照双方合同约定向温泉公司主张涉案工程款。温泉公司上诉称***无权向其主张工程款，因不符合上述司法解释的规定，本院不予采纳。

二、关于***所主张工程款数额的认定问题。

根据《最高人民法院关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复》（[2008]民一他字第4号），财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。但是，建设合同中明确约定以财政投资的审核结论作为结算依据的，审核结论应当作为结算的依据。本案中，因涉案幕墙工程的承发包双方于2011年8月4日签订的《补充协议书》仅约定“以通过审计的结算值作为最终结算值”，并未明确约定以当地政府审计部门作出的审计结果作为双方对该工程的最终结算值，故温泉公司依据其与案外人青岛城投置地发展有限公司的合同约定主张以即墨市审计局对涉案工程的审计结果作为与***之间的结算依据，无事实和法律依据，原审不予采信并无不当。温泉公司上诉称即墨市审计局对涉案工程作出的审计值是涉案幕墙工程价值认定的唯一标准，无合同及法律依据；其主张***认可即墨市审计局的审计值，也无有效证据证明，本院不予采纳。因***与温泉公司双方对涉案工程造价存在争议且无法达成一致意见，原审遂根据***的申请，委托有资质的鉴定机构青岛市信永中和工程造价咨询事务所有限公司对涉案幕墙工程和铝合金门窗工程的工程总造价进行鉴定。经依法鉴定后，该鉴定机构出具了涉案《工程造价鉴定意见书》。温泉公司对鉴定机构上述鉴定意见虽有异议，但并无有效证据证明其异议成立。因此，原审采信鉴定机构依法作出的鉴定意见，认定***施工完成的工程造价为11239598.44元，并根据温泉公司已付工程款6895000元的事实，判决温泉公司承担鉴定费用132000元并支付***剩余工程款4344598.44元（11239598.44元－6895000元）以及该款项自2011年11月1日起至实际付款之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条及第十八条的规定，本院予以确认。温泉公司上诉称原审法院不应以除即墨市审计局以外的第三方评估值作为涉案工程的结算值，无合同及法律依据；其主张涉案铝合金门窗工程并非永鑫公司或者***完成，既无有效证据证明，也与其向永鑫公司出具的《承诺书》中自认永鑫公司承包施工的涉案幕墙及铝合金门窗工程已于2011年11月交付使用的事实不符，本院不予采纳。

综上，温泉公司的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。原审认定事实清楚，判决结果并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费41557元，由上诉人青岛温泉建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　孙　琦

审判员　安太欣

审判员　高中日

二〇一九年三月十九日

书记员　胡浩东

书记员　庞连捷