中鼎国际工程有限责任公司、广州天下机电设备有限公司建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2024）粤01民终11318号 上诉人（原审被告）：中鼎国际工程有限责任公司，住所地江西省南昌市高新开发区高新二路18号。 法定代表人：***,职务执行董事。 委托诉讼代理人：**，男，系该公司员工。 委托诉讼代理人：***，男，系该公司员工。 被上诉人（原审原告）：广州天下机电设备有限公司，住所地广州市南沙区东涌镇石基村康江街1号。 法定代表人：***，职务经理。 委托诉讼代理人：曹**刚，北京浩天（广州）律师事务所律师。 上诉人中鼎国际工程有限责任公司（以下简称中鼎公司）因与被上诉人广州天下机电设备有限公司（以下简称天下公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服广州市南沙区人民法院（2023）粤0115民初11530号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条第二款的规定，依法适用第二审程序，由审判员***独任审理。本案现已审理终结。 天下公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令中鼎公司向天下公司支付工程款1973000元及支付利息（利息以1973000元为基数，自2023年9月7日起按照中国人民银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率一年期的标准暂计至2023年10月7日为6001元，实际计算至款项清偿之日止）；2.本案的诉讼费用***公司承担。 原审法院判决如下：中鼎国际工程有限责任公司于判决发生法律效力之日起十日内向广州天下机电设备有限公司支付工程款1973000元及利息（利息以1973000元为基数，自2023年9月7日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际清偿之日）。本案受理费11305.5元、保全费5000元，均***国际工程有限责任公司承担。 判后，中鼎公司不服原审判决，提出上诉请求：1.撤销一审判决，改判中鼎公司在天下公司开具正式税务发票的前提下，支付天下公司工程款461310元；2.由天下公司承担一二审诉讼费用。事实与理由：一、原审根据等价有偿原则及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条之规定，判令中鼎公司支付工程款1973000元明显适用法律错误。根据司法解释（一）第二十四条之规定，该规定所适用的前提即“当事人就同一建设工程订立数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，……”，而本案中，双方当事人就案涉工程仅签订了一份建设工程施工合同，且只有这一份双方签订的合同被原审法院认定为无效，根本不存在数份建设工程施工合同无效的情形，因此，原审法院根据司法解释（一）第二十四条规定的情形来认定案涉合同无效，系错误适用法律，其所作出的事实认定因缺乏法律依据显属错误。二、原审虽认定案涉合同无效但未依据过错程度划分各方责任，有失公允。《中华人民共和国民法典》第一百五十七条、司法解释（一）第六条规定表明，合同无效理应根据过错来分担各方责任。本案中，天下公司明知自身未取得案涉消防工程的施工资质，却刻意隐瞒该事实仍与中鼎公司签订案涉合同，其主观过错是明显的，对案涉合同无效的后果应承担主要责任，由此，根据公平原则，天下公司因工期延误给中鼎公司所造成的损失理应比照无效合同情形下工程款结算的相同原则予以处理，即按照双方所签订的合同约定条款来执行。原审法院在案涉合同无效的情形下，对天下公司主张的工程价款支付请求全部支持，而对中鼎公司所主张的工程延期违约金的抗辩理由不予采纳，违反了民法典之公平原则。三、原审对中鼎公司关于质保期限未届满，工程款3%的质保金的支付条件未成就的事实不予查明，明显事实不清。即使根据原审法院所查明的本案双方当事人在案涉合同中没有明确质保期以及案涉工程于2023年2月8日竣工验收备案的事实，中鼎公司认为，根据司法解释（一）第十七条之规定，中鼎公司支付天下公司工程质量保证金的时间应迟于2025年2月7日。而本案天下公司在该质保金支付日期未届满之前向中鼎公司主张支付包括3%的工程质保金在内的全部工程款，明显依据不足。四、中鼎公司支付工程进度款是以天下公司出具正式税务发票为前提，一审对此未予查明，属事实认定不清。根据中鼎公司与天下公司签订的案涉《建筑工程施工合同（专业工程分包合同）》第十一条计量支付与清算之7项约定可知，中鼎公司支付工程进度款的前提是天下公司依约开具税务发票给中鼎公司，否则，中鼎公司有权不予支付进度款。而时至今日，天下公司并未开具正式的税务发票给到中鼎公司，为此，中鼎公司完全有理由拒绝向天下公司支付案涉的工程进度款。综上，请求二审法院支持中鼎公司的上诉请求。 天下公司对此答辩称，（1）关于中鼎公司认为原审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四的规定，明显存在适用法律错误，是中鼎公司对司法解释的理解错误。（2）关于中鼎公司认为原审法院虽认定案涉《建筑消防工程分包合同》无效，但未依据过错程度划分各方责任的问题。中鼎公司作为具有建筑资质的单位，对案涉的消防工程施工的单位需具有相应的施工资质的认知程度，中鼎公司明知天下公司不具备从事案涉消防工程施工资格的情况下，没有审慎对待，由此产生的过错应当***公司承担。（3）关于中鼎公司认为案涉消防工程质保期未届满，**3%工程款的质保金支付条件未成就，原审法院不予查明的问题。案涉合同无效，在案涉消防工程已全部验收合格以及已全部交付给相应相关的单位使用多时，根本不存在案涉消防工程质量的前提下，根本不存在案涉消防工程的工程款需预留质保金的问题。同时，中鼎公司与天下公司未约定有关质保期的事宜。（4）关于中鼎公司认为其向天下公司支付案涉消防工程的进度款，应以天下公司开具发票为前提，原审法院对此也没有查明，存在事实认定不清的问题。开具收款税务发票的行为是附随义务，是在中鼎公司向天下公司支付款项后，天下公司才依据中鼎公司支付款项的金额，向其开具相应等额的税务发票。综上，请求二审法院维持一审判决。另，依据民法典第793条第一款的规定，中鼎公司的上诉理由均不能成立，且民法典的规定属于上位法，应当优先适用。 对当事人二审争议的事实，本院二审期间查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。 二审另查明，天下公司在二审提交了增值税专用发票，该发票显示，天下公司于2024年4月2日向中鼎公司开具了1973000元的增值税发票。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十一条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求的范围进行。 关于3%的质保金支付条件是否成就的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条规定，当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。从双方约定看，双方退还质保金的期限是不明的，应当视为双方未约定退还时间，而案涉工程2023年2月8日竣工验收备案，故根据上述规定，案涉3%的质保金还未到退还期限，一审不予支持中鼎公司提出的质保金的意见不当，本院予以纠正。中鼎公司上诉提出3%的质保金支付条件未成就，理据充足，本院予以支持。 关于中鼎公司提出的罚款是否成立的问题。诚如一审认定，《建筑工程施工合同（专业工程分包合同）》无效，中鼎公司主张的工程延期违约金没有合同依据，一审不予支持中鼎公司该主张正确，本院予以维持。 关于中鼎公司提出的发票开具的问题。中鼎公司认为，天下公司未向其开具发票，其有权拒付工程款。但中鼎公司在一审并未就此提出异议，且天下公司在二审审理期间开具了1973000元的增值税发票，故本院对中鼎公司的该项上诉不予支持。 关于利息问题。双方约定了80%的进度款是先开具发票后支付款项，但是从查明的事实看，双方结算价为4523000元，但是中鼎公司认为其只是收到了2550000元的发票，离4523000元的80%，还差1068400元的工程款发票未开具。天下公司在2024年4月2日开具了1973000元的发票，故1068400元的工程款的利息应从2024年4月3日起算。剩余扣除质保金的工程款，双方未约定先开发票后付款，关于该部分工程款768910元的利息从2023年9月7日开始计算。故中鼎公司关于利息的上诉，部分成立，对成立部分予以支持。一审关于利息的处理部分不当，本院予以纠正。 综上所述，中鼎公司的上诉请求部分成立，对成立部分予以支持，对不成立部分予以驳回。一审判决适用法律不当，导致处理错误，本院依法予以纠正。按照最高人民法院《人民法院民事裁判文书制作规范》｛法[2016]221号｝第三部分关于“裁判主文内容必须明确、具体、便于执行”的要求，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、中鼎国际工程有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内向广州天下机电设备有限公司支付工程款1837310元及利息（利息以768910元为基数，自2023年9月7日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际清偿之日）；以1068400元为基数，自2024年4月3日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际清偿之日）； 二、驳回广州天下机电设备有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费11305.5元，***国际工程有限责任公司承担10528元，广州天下机电设备有限公司承担777.5元；保全费5000元，***国际工程有限责任公司承担4656元，广州天下机电设备有限公司承担344元。二审案件受理费18405.21元，***国际工程有限责任公司承担16705.21元，广州天下机电设备有限公司承担1700元。 本判决为终审判决。 审判员　　*** 二〇二四年四月十五日 书记员　　***