于都县福兴房地产建设开发有限公司、某某建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申4707号 再审申请人（一审被告，二审上诉人）：于都县福兴房地产建设开发有限公司，住所地江西省赣州市于都县贡江镇环城西路福城花苑。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，江西三***事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江西三***事务所律师。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：***，男，1963年3月8日出生，汉族，住江西省抚州市广昌县。 委托诉讼代理人：***，江西三***事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江西三***事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：江西宏源建筑安装工程有限责任公司，住所地江西省赣州市于都县贡江镇长征中路4号。 法定代表人：***，该公司董事长。 被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：***，男，1973年4月15出生，汉族，住江西省赣州市于都县贡江镇古田村下街组3号。 被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：***，男，1977年9月4日出生，汉族，住江西省赣州市于都县**乡左坑村上坑子组31号。 再审申请人于都县福兴房地产建设开发有限公司（以下简称福兴公司）、***因与被申请人江西宏源建筑安装工程有限责任公司（以下简称宏源公司）、***、***建设工程施工合同纠纷一案，不服（2020）赣民终7号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行审查，现已审查终结。 福兴公司、***申请再审请求：1.撤销（2018）赣07民初296号民事判决和（2020）赣民终7号民事判决；2.改判驳回宏源公司的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费及鉴定费均由宏源公司、***、***承担。事实与理由： （一）（2020）赣民终7号民事判决程序违法 在原一审中，2018年11月，宏源公司以福兴公司、***为被告在江西省赣州市中级人民法院起诉，该院在审理过程中追加***、***为第三人，在原一审判决之前，***、***没有对福兴公司、***提出实体请求，原一审法院判决福兴公司、***仅向宏源公司履行支付义务，***、***未提起上诉。 在原二审中，***、***均表示服从原一审判决，要求维持原判，在整个庭审过程中未针对福兴公司、***提出实体请求。但原二审法院却变更原一审判决为福兴公司、***向宏源公司、***、***共同履行支付义务。福兴公司、***认为，不论涉案款项是否归***、***所有，在其没有提出实体主张的情况下判决福兴公司、***向其履行义务属于超出诉讼请求的范围，所作判决属于程序违法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第二百条第一款第十一项的规定“原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的”，本案应予再审。 （二）福兴公司、***已支付涉案工程款18916748元（已扣除消防116万元，下同），原一、二审判决认定福兴公司、***仅支付工程款1128万元与事实不符。福兴公司、***向宏源公司、***、***支付涉案款项的方式包括直接转入宏源公司、直接支付给***和***，其中： 1.福兴公司、***转入宏源公司账户1128万元，其中宏源公司自认收到868万元，另260万元是原一审法院判决认定，宏源公司对此未提此上诉，在原二审中也未提出异议。 2.***和***向福兴公司、***购买写字楼而支付购房款3928680元，之后福兴公司、***将该款作为工程款支付给了***和***，这不仅有银行明细清单能够证明，而且***和***还向福兴公司、***出具了收条，在原二审庭审中他们对此也予以认可，而该3928680元却在两审法院的判决中均未计入福兴公司、***已付工程款的总额中。 3.***和***向福兴公司、***购买住宅而应支付购房款1828920元，此款其二人也作为工程款予以收取，但在原两审法院的判决中未计入福兴公司、***已付工程款的总额中。 4.***向福兴公司、***购买011301号房应支付购房款622812元，之后因此事涉嫌敲诈勒索，后被司法机关认定不构成犯罪，且双方也均已达成以该款冲抵工程款的一致意见，但原两审法院在判决时未将该款计入福兴公司、***已付工程款的总额中（本案原二审判决后司法机关对***作出的刑事判决作为新的证据提交）。 5.***、***还存在强行将福兴公司、***开发的房屋转卖第三人将所收取到的购房款直接冲抵工程款及其他情形，在此累计取得1173188元。 6.福兴公司、***为宏源公司代付验收费用83148元，原两审法院也未作为已付工程款予以认定。 以上宏源公司、***、***实际已经取得涉案工程款18916748元，而涉案工程经鉴定工程总造价为17399969.93元，福兴公司、***支付的款项已经超出实际应付款项，宏源公司要求福兴公司、***继续支付工程款的请求没有事实和法律依据，原一、二审法院认定福兴公司、***仅付1128万元是错误的，请予纠正。 （三）原一、二审判决福兴公司、***应自2017年12月1日起按月息1.4%支付拖欠工程款的利息是错误的 原二审法院在查明宏源公司与福兴公司、***签订的施工合同系无效的情况下，仍然判决福兴公司、***应自2017年12月1日起按月息1.4%支付拖欠工程款的利息是错误的，请予以纠正。 综上所述，福兴公司、***认为原一、二审判决缺乏事实和法律依据，请法院查明事实并支持福兴公司、***的再审请求。 本院经审查认为，福兴公司、***的再审申请事由符合民事诉讼法第二百条规定情形。 首先，本案一审由宏源公司提出诉讼请求，二审由福兴公司、***提起上诉，***、***在一、二审阶段均以第三人身份参加诉讼，并未提出诉讼请求。在第三人***、***未提出诉讼请求的情况下，二审法院改判福兴公司、***向宏源公司、***和***承担付款责任的事实和法律依据，需要进一步核实。 其次，在已认定福兴公司作为业主单位将案涉工程发包给宏源公司的情况下，没有工程发包资质的自然人***在本案中究竟处于什么地位、本案发包人究竟是福兴公司还是***、应由谁来承担责任，案涉几份《建设工程施工合同》的真正当事人、合同之间的关系等基本事实，需要进一步予以查明。 最后，原判决在以房抵款问题的认定上，认为以房抵款中部分款项已经抵扣了其他债务且订立了书面协议，但又表明该“其他债务”发生在***与***、***之间，该债务抵扣对本案当事人福兴公司、宏源公司是否有拘束力、该书面协议为何、协议当事人是谁、协议内容为何、是否经过质证均不明确，以上事实均有待进一步查明。原判决认定自2017年12月1日起按月息1.4%支付工程款利息的依据是《于都县书香琴苑工程结算会审会议》纪要的约定，但该会审会议的各方当事人具体是谁，对本案当事人是否具有约束力、该纪要是否作为证据经过质证，原判决对此语焉不详，均有待进一步查明。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第一款规定，裁定如下： 一、指令由江西省高级人民法院再审本案； 二、再审期间中止原判决的执行。 审判长　肖　峰 审判员　*** 审判员　张　颖 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理秦润芝 书记员汤陈**