江西嘉业建设工程集团公司、某某装饰装修合同纠纷二审民事判决书

江西省南昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）赣01民终1727号

上诉人（原审被告、反诉原告）：江西嘉业建设工程集团公司，住所地：江西省南昌市南昌县莲塘中大道736号，统一社会信用代码：91360121158626863H。

法定代表人：曾剑峰，职务：总经理。

委托代理人：姜建明，系江西明传律师事务所律师，执业证号：13601198910828053。

委托代理人：闵福华，系江西明传律师事务所律师，执业证号：13601200610450895。

上诉人（原审反诉被告）：付三平，男，汉族，1976年10月3日出生，住江西省南昌市南昌县。

委托诉讼代理人：李学锋，系江西洪城律师事务所律师，执业证号：13601199410954521。

委托诉讼代理人：刘文栋，系江西洪城律师事务所律师，证号：36011704110096。

被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：江西申威建筑装饰工程公司，住所地：江西省南昌市东湖区爱国路134号，组织机构代码：70551254-0。

法定代表人：万承润，职务：总经理。

委托诉讼代理人：李学锋，系江西洪城律师事务所律师，执业证号：13601199410954521。

委托诉讼代理人：刘文栋，系江西洪城律师事务所律师，证号：36011704110096。

上诉人江西嘉业建设工程集团公司（以下简称嘉业公司）、上诉人付三平因与被上诉人江西申威建筑装饰工程公司（以下简称申威公司）装饰装修合同纠纷一案，不服南昌市新建区人民法院（2016）赣0112民初529号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人嘉业公司的委托诉讼代理人姜建明、上诉人付三平及被上诉人申威公司共同委托诉讼代理人李学锋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

嘉业公司不服一审法院判决，向本院上诉请求：依法改判被上诉人返还上诉人多付的工程款242181元并承担从2011年2月2日起至还清款项之日止的银行同期贷款利息；案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决上诉人支付的工程款不扣减被上诉人应承担的税金78775元，不仅违反了双方合同的约定，也违反了国家有关税法的规定。双方在合同中明确约定了上诉人支付给被上诉人的工程款中不包含税金，而在工程决算中，本身就包含了税金。该税金所以要扣减，是因为被上诉人不用向上诉人开具税票，由上诉人承担开具税票的税。如果被上诉人在工程决算中，得了税金款，却不开具税票，不仅让上诉人多承担了税金，且被上诉人不纳税的行为，也与我国有关税法的规定相违背。二、一审判决被上诉人不承担机械使用费10127元、电费9832元也违反了合同的约定和客观事实。合同中明确约定了被上诉人施工所使用的机械设备由上诉人提供，被上诉人承担使用费。被上诉人在施工中，也是使用上诉人提供的机械设备，理应承担使用费。且被上诉人在施工中使用了电，其使用电产生的电费，也是上诉人代其缴交的，合同中约定该电费由被上诉人承担。而在工程决算中也有电费这一项。如果被上诉人施工不扣减电费，那么势必造成被上诉人施工不仅没有承担电费，反而赚了电费的情况。一审判决以上诉人没有提供证据为由，不扣减这二项，是没有道理的。首先根据施工的工程量，就可以计算出台班费即机械使用费，这是工程施工中的常理。其次，在工程决算书中，本身就有电费这一项。故一审判决被上诉人不承担这二项费用是没有道理的。三、上诉人早在2011年2月2日起，就多付了工程款，该款被被上诉人占用，上诉人要求其承担从占用之日起至返还多付的工程款之日止，按同期银行贷款利息计算，合情合理合法。综上，一审没有判决被上诉人在工程款中应扣减的税金78775元、机械使用费10127元、电费9832元，共计98734元且不判利息是错误的，恳请二审法院依法改判。

付三平针对嘉业公司的上诉辩称：税金问题在涉案合同第三条篆三项规定，结算付款中注明了不开税票结算，我方不存在承担税费、电费等问题，水电费谁出这一问题约定不明确，具体金额也未提出，我方认为没有事实依据，不予支持。

申威公司针对嘉业公司的上诉称，其同意付三平的答辩意见。

付三平不服一审法院判决，向本院上诉请求：依法驳回被上诉人一审反诉请求；案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定基本事实缺乏依据证明。2017年6月16日反诉被告与被上诉人签订《装修施工合同书》，由反诉被告包工包料承建江西省公安专科学校（现名：江西警察学院）行政楼的楼内外装修装潢工程，反诉被告承建后，将工程交付上诉人进行实际施工。工程按期完工，上诉人于2008年将工程造价358.37万元预结算书交付被上诉人，要求工程结算，被上诉人一直不予答复，为此上诉人和反诉被告提起诉讼请求被上诉人支付剩余工程款711427.42元。后撤诉，被上诉人却提出反诉，提出上诉人和反诉被告返还多支付的工程款242181元。被上诉人提出反诉提供其与业主警察学院鉴定的赣建中咨字（2015）第024号工程结算造价书。该造价书没有上诉人与反诉被告的盖章和签字，系没有实际施工人认可的单方面制造的造价书。一审认定：“赣建中咨字（2015）第024号工程结算造价书，确认警察学院行政楼装饰工程造价为2120533元，签证工程为209239元，涉案工程总造价为2329772元。本案在审理过程中，反诉原告嘉业公司及本案实际施工人上诉人均同意以江西建中工程管理有限公司出具的《工程结算造价书》及其附件作为涉案工程结算依据”。上诉人在开庭前只是同意按被上诉人《工程结算造价书》及其附件进行结算，且提出：1、外墙勒脚蘑菇石；2、过道吊顶返工重做部分；3、大厅及卫生间的涂膜防水要求反诉原告（被上诉人）予以核实，并予以扣减，上诉人同意回去核算，法庭也限双方在2017年11月20日之前将核算的书面结果提供。一审判决适用法律错误。反诉被告与被上诉人签订的《装修施工合同书》约定：“结算价以嘉业公司向业主单位江西警察学院让利3%后的基础上下浮22%点做为反诉原告的管理费用（不含税金，不开税票计算）”。本案业主警察学院的工程包括装饰工程依规定应是招标投标工程，被上诉人不出示其与业主的建筑施工合同，应是隐瞒招投标工程价款的真相，与反诉被告签订让利下浮工程价款构成了对招投标工程价款的实质性变更。

申威公司针对付三平的上诉称，其同意付三平意见。

嘉业公司针对付三平的上诉及申威公司陈述辩称，工程造价问题在一审中双方已经进行确认。总体工程并没有转包，一审法院漏算了税金、电费等，导致我方上诉。首先，对于工程造价问题，在一审审理时，付三平及申威公司同意以江西建中工程管理有限公司出具的《工程结算造价书》为涉案工程的结算依据。在审理中，是嘉业公司提出了对工程造价进行鉴定，因付三平及申威公司同意了以江西建中工程管理有限公司出具的《工程结算造价书》为涉案工程的结算依据，故后撤销了申请。而本案一审中，付三平及申威公司从未提出过对工程造价进行鉴定，根本不存在其申请鉴定一审不采纳的情况。况且在对工程造价都认可的情况下，根本无须进行鉴定。其次，对于付三平所提出有漏算工程量的问题，是根本不存在的，对于其所做装饰工程都进行了结算，就是增加的都有签证，也算进了结算。第三，本案双方《装修施工合同》合法有效，该合同未违反法律法规规定，也未违反公序良俗的规定。嘉业公司将工程装修部分请有资质的单位进行装修，并不是对中标的工程进行主体转包。第四，对于嘉业公司多付了工程款的事实，是客观存在的。本案嘉业公司是在申威公司起诉我方的情况下，提出反诉，如果嘉业公司确实欠申威公司的工程款，申威公司也就根本不存在撤销本诉的问题。综上，付三平上诉没有事实和法律依据，应予驳回。嘉业公司上诉，只是因为一审法院少认定应支付给嘉业公司的税金78775元、和机械使用费10127元、电费9832元。

嘉业公司向一审法院提出反诉请求称：1、判令反诉被告立即退还反诉原告多付的工程款242181元并承担从2011年2月2日起至还清款项之日止的银行同期贷款利息（暂计算2016年5月2日止，按同期贷款利息6.55%计算为79314元）；2、本案反诉费用由反诉被告承担。

原审法院经审理查明：1、2007年6月6日，反诉被告申威公司与反诉原告嘉业公司签订《装修施工合同书》，约定反诉原告将江西省公安专科学校（现名：江西警察学院）行政楼的楼内外装修装潢以包工包料的方式发包给反诉被告申威公司，工程量按照实做实结（凡图纸设计内的和图纸变更的及在土建方面改造，都按定额说明规定计算工程，定额中无法套项的，由业主监理、施工按签证计量），工程计价按《江西省2004年建设工程造价定额》和《江西省定额标准站颁布的当月季度材料信息价进行调整正付计价》；取费标准按《江西省2004年费率》定额规定相应单项工程类别取费标准进行结算；结算造价以嘉业公司向业主单位江西警察学院让利3%后的基础上，下浮22%点做为反诉原告的管理费用（不含税金、不开税票计算）。该涉案工程实际施工人为反诉被告付三平，其挂靠反诉被告申威公司对涉案工程进行施工。合同签订后，反诉被告付三平组织人员对涉案工程进行了施工，工程完工后反诉原告嘉业公司于2007年10月将涉案工程交与江西警察学院使用。2、赣建中咨字（2015）第024号工程结算造价书确认江西警察学院行政楼装饰工程造价为2120533元，签证工程为209239元，涉案工程总造价合计为2329772元。本案在审理过程中，反诉原告嘉业公司及本案实际施工人付三平均同意以江西建中工程管理有限公司出具的《工程结算造价书》及其附件做为涉案工程结算依据。3、根据反诉原告向原审法院提交的材料及反诉被告付三平的陈述可确认反诉被告付三平实际已收取涉案工程的工程款为1978000元。4、反诉被告申威公司、付三平提交的行政楼的结算书，未经双方确认，且系其单方制作，故对其与本案的关联性不予确认。反诉被告申请证人吴某、徐某出庭作证，用以证明江西警察学院行政楼过道吊顶装饰工程在建设方要求下，进行拆除、重做二道工序和卫生间防水、室内地面防水工程的事实。反诉被告申威公司、付三平辩称上述拆除、重做二道工序未计算工作量。根据证人当庭的陈述，不能证实反诉被告申威公司、付三平的证明目的。

原审法院认为，反诉原告嘉业公司与反诉被告申威公司之间签订的装修合同，系双方真实意思表示，对双方具有约束力，双方均应遵照履行。反诉原告嘉业公司及本案实际施工人付三平均同意以江西建中工程管理有限公司对涉案工程出具的《工程结算造价书》及其附件做为涉案工程结算依据，故本案工程的总造价为2329772元。依据反诉原告嘉业公司与反诉被告申威公司签订的《装修施工合同书》中的约定，结算造价以嘉业公司向业主单位江西警察学院让利3%后的基础上，下浮22%点做为反诉原告的管理费用（不含税金、不开税票计算），涉案工程让利下浮应为495219元，故反诉原告实际应支付的涉案工程款为1834553元。因双方在合同中约定工程结算不含税金，故反诉原告诉请要求扣减税金78775元没有依据原审法院依法不予支持；反诉原告诉请要求扣减机械使用费10127元、电费9832元未向原审法院提交证据证实其扣减的依据，且双方在合同中约定按结算价下浮22%点做为反诉原告的管理费用，故原审法院对其的诉请不予支持。因涉案工程款实际系由反诉被告付三平收取，其实际收取了反诉原告1978000元工程款，故其多收取的工程款应予返还与反诉原告，即返还143447元（1978000元-1834553元）。反诉原告要求反诉被告应返还的工程款承担自2011年2月2日起至还清款项之日止的银行同期贷款利息，因双方至今未进行结算，反诉被告付三平系以工程预付款的形式收取工程款，故对反诉原告的上述诉请不予支持。反诉被告申威公司、付三平辩称其在涉案工程中重新吊顶、防水等未计算工程量，但其未向本庭提交相应证据证实，且反诉原告均予以否认，故原审法院对其辩称不予采信。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、反诉被告付三平于本判决生效后三日内返还反诉原告江西嘉业建设工程集团公司工程款143447元；二、反诉被告江西申威建筑装饰工程公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回反诉原告江西嘉业建设工程集团公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。反诉案件受理费3061元，由反诉原告江西嘉业建设工程集团公司负担1476元，反诉被告付三平负担1585元。

当事人对原审法院查明的事实无异议，当事人在二审中未提供新的证据，本院二审对原审法院查明的事实予以确认。

本庭争议的焦点是：本案中是否存在返还工程款。若存在，返还工程款是多少。

本院认为，上诉人嘉业公司与被上诉人申威公司于2016年6月6日签订的《装修施工合同书》，系双方当事人的真实意思表示，对双方具有约束力，双方均应遵照履行。嘉业公司与申威公司及本案实际施工人付三平均同意以江西建中工程管理有限公司对涉案工程出具的《工程结算造价书》及其附件做为涉案工程结算依据，故本案工程的总造价为2329772元。根据涉案的合同约定，涉案工程让利下浮应为495219元，故嘉业公司实际应支付的涉案工程款为1834553元。因双方在合同中约定工程结算不含税金，故嘉业公司要求扣减税金78775元没有依据，本院不予支持；嘉业公司要求扣减机械使用费10127元、电费9832元，但其提供的证据不能证明其主张，且双方在合同中约定按结算价下浮22%作为嘉业公司的管理费用，故本院对嘉业公司的该主张不予支持。嘉业公司、申威公司、付三平均确认付三平收取了涉案的工程款1978000元（由嘉业公司支付），故付三平多收取的工程款应返还给嘉业公司。嘉业公司要求付三平返还的工程款应自2011年2月2日起至还清款项之日止计算支付银行同期贷款利息，因付三平系以工程预付款的形式收取工程款，故对嘉业公司的上述诉请不予支持。付三平称其在涉案工程中重新吊顶、防水等未计算工程量，但其提供的证据不能证明其主张，且嘉业公司予以否认，故本院对其主张不予支持。

综上，上诉人江西嘉业建设工程集团公司、上诉人付三平的上诉理由没有事实依据和法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果恰当，依法应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5329元，由上诉人付三平承担3061元；上诉人江西嘉业建设工程集团公司承担2268元（上诉人付三平预交3061元；上诉人江西嘉业建设工程集团公司预交2268元）。

本判决为终审判决。

审判长　　曹成云

审判员　　吴建平

审判员　　罗云奇

二〇一九年五月十五日

书记员　　史雅文