新乡市鑫恒建筑工程有限公司与河南新乡铁西国家粮食储备库建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河南省新乡市卫滨区人民法院

民事判决书

（2018）豫0703民初1414号

原告：新乡市鑫恒建筑工程有限公司

组织机构代码：73553264-9

法定代表人：***，执行董事

住所地：新乡市东干道绿荫别墅25号

委托代理人：**，河南联盟律师事务所律师

被告：河南新乡铁西国家粮食储备库

统一社会信用代码：91410700172918248X

法定代表人：靳长利

住所：新乡市

委托代理人：闫冰，河南贤明律师事务所律师

委托代理人：申钢柱，系该单位员工，

原告新乡市鑫恒建筑工程有限公司诉被告河南新乡铁西国家粮食储备库建筑工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告新乡市鑫恒建筑工程有限公司委托代理人**、被告河南新乡铁西国家粮食储备库委托代理人申钢柱到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告新乡市鑫恒建筑工程有限公司诉称：2007年3月20日，原被告签订《建设工程施工合同》，由原告承建被告发包的新乡铁西国家粮食储备库1#、2#营宿楼项目工程，合同约定：承建范围为土建、水电、安装，工期为2007年4月24日至2008年5月19日，总日历天数为391天，合同价款13117785元，按进度支付工程款，若发包人未按时拨付工程进度款，每延迟一天支付逾期违约金1000元，若发包人未按时办理结算款，每延迟一天支付逾期违约金1000元，并赔偿违约对承包人造成的损失，承担违约经济责任。合同签订后，被告并未按约定将施工场所拆迁完毕交于原告，而是要求原告按已交付场地先施工，后被告又未按约定支付进度款，原告垫付巨额资金至工程主体封顶并进行粉刷，现被告职工已强行入住。由于被告违约，给原告造成巨大损失，工程款及损失费用经原告多次催要未果，特诉至贵院，望人民法院查明案件事实，判如所请，依法保护原告的合法权益。诉讼请求：判令被告立即支付拖欠的工程款271.98万元并赔偿给原告造成的损失445.11万元（包括损失、未付工程款利息、延期付款违约金）。

被告河南新乡铁西国家粮食储备库辩称：不同意原告的诉讼请求，涉案工程没有进行结算，原告要求支付工程款的没有事实依据。原告要求支付违约金没有事实依据：我方已经按照工程节点支付工程款不存在违约。原告主张违约金超过诉讼时效不应得到支持。原告也不能证明自己的损失。

原告向本院提交的材料有：1、建设工程施工合同副本，证明被告在西干道东××、××号营住楼，总施工面积是12320平方，合同约定的施工日期是2007年4月24日至2008年5月19日，工程款总额是13117785元。工程进度款按照双方约定是主体封顶支付到合同价款的50%。2、主体验收报告，证明案涉工程主体已经封顶，封顶时间是2008年4月2日。2008年8月之前被告仅仅支付了295万元。3、出门证3份。证明我方2008年9月份拆走钢管，到2013年才将塔吊等拆除。

被告向本院提交证据材料有：1、建设工程施工合同正本，证明合同约定情况。2、原告方承诺一份，证明原告承诺总造价让利6%。3、付款存根，证明被告向原告付款的时间。

经原告申请，本院委托河南巨中元司法鉴定中心出具司法鉴定意见书一份，证明已完成工程的造价。

经庭审质证，对原告提交的第1项证据合同副本被告有异议，对被告提交的第1项证据合同正本原告无异议，原告表示同意以被告提交的合同为准，对被告提交的第1项证据本院予以认定，合同约定内容以被告提交的第1项证据为准。对原告提交的第2项证据被告无异议，对该证据本院予以认定，但付款数应以被告付款存根为准。对原告提交的第3项证据被告无异议，对该证据本院予以认定。对被告提交的第2项证据，原告提出异议，认为该承诺是在签合同招投标之前，双方约定造价以后来的合同为准。本院认为：原告所提异议理由成立，对该项证据本院不予认定。对被告提交的第3项证据，原告无异议，对该证据的真实性本院予以认定。对本院委托河南巨中元司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书，原告提出异议。本院认为，该鉴定真实合法有效，本院予以认定。

依据上述有效证据及庭审，可以确认以下事实：

2007年3月20日原告新乡市鑫恒建筑工程有限公司与被告河南新乡铁西国家粮食储备库签订建设工程施工合同一份，约定：被告将位于新乡市西干道的1号、2号营住楼的建设工程发包给原告，1号楼8200平方米，2号楼4122平方米；开工日期2007年4月24日，竣工日期2008年5月19日；合同价款为13117785元；双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：基础及地上二层封顶后，按合同价款支付10%，地上四层封顶后支付合同价款的10%，主体封顶时支付合同款到50%，具备竣工验收交工条件后，支付到合同价款的60%，待全部竣工验收，资料报告交付甲方后五日内工程价款支付到85%，30日内报送审计部门，结果报告出来后支付余款。甲方保留3%质保金，质保期限到（按有关规定执行）一次付清。合同第15页第5项规定本工程开工后，承包单位不得以任何理由和借口停工（甲方同意的除外）。

案涉工程1号营住楼规划为拐角楼，非拐角的部分是6层，拐角部分是8层，因为拐角部分没有拆迁完毕，所以案涉工程未按合同约定开工日期施工。后原被告协商现先盖一号楼非拐角部分和2号楼。实际开工日期是2007年8月18日。2008年4月2日主体工程封顶。4月3日至4月26日原告对案涉工程粉刷。4月26日以后停工。2014年被告职工强行入住。

案涉工程实际施工面积1号楼为4371.7平方米,2号楼为4122.7平方米，合计8494.4平方米。按照合同约定价款折合总价款应为9042989.19元。2007年11月至2008年4月2日主体封顶时被告付款180万元，未按合同付够价款的50%。2008年4月25日至2009年12月22日被告陆续付款合计302万元。2009年12月22日被告已付够价款的50%，原告仍未施工。2010年12月10日被告支付原告25万元。被告已付款总计507万元，此后被告不再付款。

2015年11月3日原告起诉被告至本院，经原告申请，本院委托河南巨中元司法鉴定中心对已完成工程的造价进行鉴定，该鉴定机构于2017年4月30日出具司法鉴定意见书一份，鉴定意见为：(一)河南新乡铁西粮食储备库1#、2#营业楼已完工程量造价为6018477.39元。（二）、1.工程内容：底框两层，局部八层1#8200㎡、2#4122㎡的工程总量造价为13307762.40元。2、工程内容：1#8200㎡、2#4122㎡的已完成工程量造价为6018477.39元。3、根据工程内容，已完成工程量造价与总工程量造价的比值为6018477.39／133077762.40＝0.45225314。4、根据工程内容，已完成工程量造价与签约合同价的比值为6018477.39／13117785.00＝0.45880287。（三）、1#、2#营业楼已完成工程量延期开工造成的造价增加：如延期开工是发包人原因应追加工程造价455756.63元；如延期开工是承包人原因则工程造价不增加。

本院认为：原被告签订的建筑工程施工合同系双方自愿签订，合法有效，双方均应依约履行。根据鉴定结论，河南新乡铁西粮食储备库1#、2#营业楼已完工程量造价6018477.39元，1#、2#营业楼已完成工程量延期开工造成的造价增加：如延期开工是发包人原因应追加工程造价455756.63元。开工延期的原因是被告未能如期拆迁1号楼拐角部分，因此1#、2#营业楼延期开工造成的造价增加部分455756.63元应由被告承担。被告应付原告工程款为455756.63元＋6018477.39元=6474234.02元，被告已付507万元，被告还应付原告1404234.02元。被告存在延期付款的违约情况。合同规定工程开工后承包单位不得以任何理由和借口停工（甲方同意的除外）。原告于2008年4月底停工，

2009年12月22日被告已付够价款的50%，其余款项按照合同应在具备竣工验收交工条件后支付，原告仍未继续施工，原告也存在违约情况。原告要求被告支付违约金理由不成立，本院不予支持。原告要求赔偿损失证据不足，本院不予支持。原告要求被告自2008年4月26日起支付未付款项的利息缺乏依据，本院不予支持，但被告应自2015年11月3日原告起诉之日起按照同期银行贷款利率支付利息。被告在诉讼中提起反诉，但未交纳反诉费，本院不予审理。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：

一、被告河南新乡铁西国家粮食储备库于本判决生效之日起十日内偿还原告新乡市鑫恒建筑工程有限公司工程款1404234.02元及利息（以1404234.02元为基数，按照同期银行贷款利率，自2015年11月3日起计算至本判决指定履行期限之日止）。

二、驳回原告新乡市鑫恒建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果被告未按判决规定期限履行向原告给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

诉讼费61996元，由原告承担45996元，由被告承担16000元。

如不服本判决，应自本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于新乡市中级人民法院。

审判员***

二〇一八年十一月二十八日

书记员***