***、***提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

河南省平顶山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫04民终2910号

上诉人（原审被告）：***，男，1955年7月15日出生，汉族，住鲁山县。

委托诉讼代理人：邱玉华，平顶山市华剑法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：***，男，1951年3月5日出生，汉族，住叶县。

委托诉讼代理人：马捷，河南博识律师事务所律师。

原审被告：平顶山市佳洋路桥工程有限公司，住所地：建设路东段路南5号院，统一社会信用代码：91410400789170153U。

法定代表人：杨明艳，总经理。

委托诉讼代理人：李晓菲，河南大乘律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告平顶山市佳洋路桥工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省平顶山市卫东区人民法院（2019）豫0403民初747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人邱玉华，被上诉人***的委托诉讼代理人马捷,原审被告平顶山市佳洋路桥工程有限公司的委托诉讼代理人李晓菲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一审法院认定事实错误，判决结果错误；一审法院认定：上诉人***在叶县××××乡炮校承包一个梁厂，被上诉人***是炮校附近村民，2017年上诉人雇佣***、郭某1装梁，每人每天工钱100元，2017年11月3日开始装梁，2017年11月5日上午10时左右***和证人郭某1准备下车时，吊车的钩甩住***从车上掉下来受伤。一审认定以上事实错误，事实是被上诉人根本不是上诉人***雇佣的工人，一审仅凭证人证言就认定***受雇于上诉人，而证人郭某2是***姐夫，其证言不具有客观、真实性。上诉人根本不认识***，更无书面合同雇佣***为其干活的有效凭证，再之上诉人身为长年在外包工程的负责人，绝不会雇佣一个六七十岁的老年人干风险很大的工作。上诉人不是本案适格的被告，因为被上诉人干活的工地是河南京都建筑安装工程有限公司，而该公司把活分包给负责人名叫刘战建设施工，而上诉人***仅是梁场的负责人。被上诉人受伤后上诉人出于人道主义已经支付52000元，后方知***不是自己的工人即停止付款。再之上诉人工地在叶县，而住所地在鲁山，卫东区法院没有管辖权。关于被上诉人所做出的伤残评定为同一住院医院，上诉人在2018年在选鉴定机构时就有异议。据上事实，一审判决上诉人承担70%责任于法无据，令上诉人不服，请二审法院依法改判。

***辩称，1、一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当。被上诉人***经一审法院查明系上诉人***临时雇佣的工人，依据上诉人***在一审中所述，其本人挂靠河南京都建筑安装工程有限公司，另据两证人证言，当时工作是上诉人临时雇佣，其中证人郭某2系安排工作人员，郭某1系参与工作人员。同时一审法院也去现场勘验并对以上事实予以确认。作为上诉人所陈述被上诉人不是其雇佣的工人并无证据予以证明，并且其自认向被上诉人支付过52000元相关医疗费用。其停止支付并非因为其本人不是真正雇佣方，而是因为被上诉人所受伤情较重，医疗费共计产生7万多元，其推卸责任不再支付所造成的。2、上诉人是挂靠到河南京都建筑安装工程有限公司，其所称分包的负责人刘战建设施工，在一审时候并未出示任何证据予以证明。所以一审法院并未采信其并非真正雇主的相关陈述是正确的。3、上诉人所称卫东区法院没有管辖权但是上诉人并未依照法律规定在一审答辩期间提出管辖权异议。4、关于鉴定机构选任作为上诉人参与了一审鉴定机构的选任，所以在程序上合法。最后，一审法院判决上诉人承担70%的责任是依据双方在主客观的过错程度合理酌定，被上诉人认为并无不当。

平顶山市佳洋路桥工程有限公司述称，一审法院已查明本案事故的发生以及各方当事人均与佳洋公司无关，且上诉人也并未将佳洋公司列为被上诉人，佳洋公司不再发表其他意见，请求法院依法判决。

***向一审法院起诉请求：依法判令***、佳洋路桥公司连带赔偿***医疗费76508.75元、误工费18391.6元、护理费6057元、住院伙食补助费1450元、营养费600元、残疾赔偿金56218.8元、精神损害抚慰金25000元、鉴定费1300元、交通费290元，合计185816.15元，扣除***垫付的52000元，计款133816.15元。

一审法院认定事实：***在叶县××××乡炮校承包一个梁场，原告***和证人郭某1系炮校附近张庄村村民。2017年***雇佣***、郭某1装梁，每人每天工钱100元。2017年11月3日开始装梁，2017年11月5日上午10点左右，***和证人郭某1装完梁准备下车时，吊车的钩甩住***从车上掉下来受伤。受伤后，***被送往叶县人民医院治疗，后转院至平煤神马医疗集团总医院治疗，经诊断为：1、中度颅脑损伤、左侧额顶叶脑挫裂伤、右侧颞部及左侧额部硬膜外血肿、创伤性蛛网膜下腔出血、颅底骨折、脑脊液鼻漏、双侧额骨骨折、颅内积气。2、颌面部多发骨折、颌面部多发软组织挫伤、失血性贫血。3、左侧2-9肋骨骨折、双肺挫伤、双侧胸腔积液、气胸。4、胸11椎体骨折、胸4、6、7、8椎体横突骨折。5、右侧臂丛神经损伤？6、头皮血肿形成。7、多发皮肤擦伤。***共住院28天，花费医疗费76508.75元。在***住院期间，***几次给付***52000元。***的出院诊断为：1、中度颅脑损伤、左侧额顶叶脑挫裂伤；右侧颞部及左侧额部硬膜外血肿；创伤性蛛网膜下腔出血；颅底骨折、脑脊液鼻漏、双侧额骨骨折、颅内积气。2、颌面部多发骨折并颌面部多发软组织挫伤。3、左侧2-10肋骨骨折并双肺挫伤、双侧胸腔积液、气胸。4、胸11椎体骨折、胸4-10椎体横突骨折。5、右侧臂丛神经损伤；左侧肩胛骨及肩峰骨折。6、头皮血肿形成。7、多发皮肤擦伤

在审理过程中，***申请对伤残和护理期、营养期、误工期以及后期治疗费用进行鉴定，平顶山平安法医临床司法鉴定所出具鉴定意见：一处八级、两处十级；误工期为150日、护理期为60日、营养期为60日。

***辩称本人挂靠河南京都建筑安装工程有限公司，***是给刘战干的，叶县××××乡司法所调解过。经在叶县××××乡司法所了解，关于***所说司法所没有调解记录，有关人员也不清楚。

再查明，一审法院曾去叶县××××乡部队炮校区勘验现场，经对部队值班军人了解，炮校对外出租的场地于2017年上半年收回，部队下的有文件，但不让复印，也不让拍照，后来经做工作，承办人员看了有关文件，租赁单位均没有本案涉及的公司。

***等人在作业过程中，没有安全防护措施。

一审法院认为，***在装梁过程中受伤，经鉴定构成几处伤残，这是***家庭的不幸，也是我们大家都不愿意发生的事故。事故给***及其家人造成损失，这些损失应当在相关人员之间分配。本案中，***认可炮校承包有梁场，***受伤后，***陆续给付***医疗费52000元，综合证人当庭证词结合本案查明的事实，应当认定***和***之间存在雇佣关系。***应当对***的损失承担一定的赔偿责任，***在工作过程中没有安全防护措施，对自身损害的发生也有过错，综上，***应当对***的损失承担70%的赔偿责任。***提供的证据不足以证实其损害和佳洋路桥公司有因果关系，因此***请求佳洋路桥公司承担责任，应予驳回。***系农村户口，没有固定工作，其损害赔偿标准应当按照农村居民人均纯收入计算。根据《中华人民共和国侵权责任法》和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，***的损失：一、医疗费：76508.75元；二、住院伙食补助费：28天×50元/天=1400元；三、营养费：60天×10元/天=600元；四、交通费酌定：290元；五、误工费：13830.74元/365元×150天=5683.50元；六、护理费：护理费为：36848元/365天×60天=6057元;七、伤残赔偿金：(30%+2%+2%)×13830.74元×（20年-（68-60））=56429.42元；八、鉴定费：1300元，九、精神损害抚慰金：25000元。以上前八项共计148268.67元。***承担70%为：148268.67元×70%+25000元-52000元=76788.07元。***的其他诉讼请求，应予驳回。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、***赔偿***医疗费、住院伙食补助费、营养费、交通费、误工费、护理费、伤残赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金共计76788.07元，于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费2954元，***负担1235元，***负担1719元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，***提交一份调查笔录（***的委托代理人调查），显示在平顶山市石龙区平顶山市佳洋路桥工程有限公司分公司向武伟调查，武伟证实2017年11月3日***让其找两个人来干一天活，其找郭某2让他找两个人，郭某2找了两个人来干了一天的活（11月3日这天），至于4、5号给谁干的活就不知道了。据此***认为***受伤时不是给***干的。***对此证据的质证意见是，上诉人所出示的该调查笔录恰恰印证了一审法院认定上诉人雇佣被上诉人参与临时工作的事实。本院二审审理查明的事实与一审查明的事实相一致。

本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中***提供的证人郭某2证实，是武伟让郭某2找人给***吊梁，其就找了***去干活；证人郭某1证实，吊梁时就郭某1和***两人干活，是郭某2找的我们说是给***干活的；二审中***提交的证据能证实***让武伟帮忙找人干活、武伟让郭某2找人给***干活、郭某2找的两个人干活的情况。上述相关情况能够相互印证，结合事发后***支付了***大部分医疗费的情况，一审据此认定***和***之间存在雇佣关系，并根据本案的实际情况作出的判决，并无不当。综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1720元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张小青

审判员　　尚少辉

审判员　　王光辉

二〇一九年十月二十一日

书记员　　董雨彤

附：《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；