***、龚凡建设工程合同纠纷二审民事判决书

四川省遂宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）川09民终309号

上诉人（原审原告）：***，男，1954年4月28日出生，汉族，住四川省绵阳市涪城区。

委托诉讼代理人：李维伯（***之表兄），1957年6月10日出生，汉族，住四川省绵阳市涪城区。

上诉人（原审被告）：龚凡，男，1982年6月16日出生，汉族，住四川省射洪县。

委托诉讼代理人（特别授权）：赵中顺，男，1950年1月7日出生，汉族，住四川省射洪县。

委托诉讼代理人：龚丕江（龚凡之父），1954年9月13日出生，汉族，住四川省射洪县。

被上诉人（原审被告）：射洪银华锦诚置业有限责任公司，住所地四川省射洪县太和镇太空路369号。

法定代表人：谢德，该公司董事长。

委托诉讼代理人（特别授权）：李亚，四川远阳律师事务所律师。

原审第三人：绵阳市德鸿建筑劳务有限责任公司（曾用名绵阳市纵横建筑劳务有限公司），住所地四川省绵阳市涪城区剑门路西段50号栖霞苑1幢3-7-2号。

法定代表人：左德红，该公司董事长。

上诉人***、上诉人龚凡因与被上诉人射洪银华锦诚置业有限责任公司、原审第三人绵阳市德鸿建筑劳务有限责任公司建设工程合同纠纷一案，不服四川省射洪县人民法院（2017）川0922民初2451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***，上诉人龚凡的委托诉讼代理人赵中顺、龚丕江，被上诉人射洪银华锦诚置业有限责任公司的委托诉讼代理人李亚到庭参加诉讼。原审第三人绵阳市德鸿建筑劳务有限责任公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销四川省射洪县人民法院（2017）川0922民初2451号民事判决第一项，改判射洪银华锦诚置业有限责任公司向***支付工程款232,927.20元，赔偿损失47,148元，并由龚凡对上述欠款承担连带清偿责任；2.一、二审诉讼费用均由射洪银华锦诚置业有限责任公司负担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误，***与射洪银华锦诚置业有限责任公司是合同的相对方而非龚凡，故赔偿主体应当是射洪银华锦诚置业有限责任公司而不是龚凡，并且双方实际履行的是《劳务分包合同》并非是射洪银华锦诚置业有限责任公司用于逃避国家税收的《建筑安装工程施工合同》，故***的工程款、赔偿金应当由射洪银华锦诚置业有限责任公司承担支付责任；2.射洪县银华锦诚置业有限责任公司应当赔偿***的保险金损失和塔吊损失47,148元。因为合同的施工时间为240个工作日，保险时间也是这个范围内，那么在施工过程中因为射洪银华锦诚置业有限责任公司的原因多次变更设计图纸致使施工不能在保险期内完成，仅在保险期内进行了部分工程地基的开挖工程，后射洪银华锦诚置业有限责任公司又擅自将B栋工程承包给案外人，因其违约导致***不能在合同时间内完成工程，致合同的履行不能，造成保险费用损失。关于塔吊损失，是***为了施工而对后期工程施工所作的准备，一审判决不顾该案所涉工程建筑物现由射洪银华锦诚置业有限责任公司实际掌握控制的事实，而判决由未掌控工程建筑物的龚凡个人承担赔偿责任是错误的。

射洪银华锦诚置业有限责任公司辩称，一审判决认定***与龚凡是工程的实际施工人和开发人是正确的，该工程从施工到工程款的支付完全是两个自然人在实际操作，射洪银华锦诚置业有限责任公司不应承担任何责任。

龚凡辩称，***所称开挖的是C栋的基础而不是B栋，B栋只挖了水塘，没有进行基础开挖。

龚凡上诉请求：1.撤销四川省射洪县人民法院（2017）川0922民初2451号民事判决，驳回***的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：1.一审法院认定事实有误，***并未进行B栋基础开挖；2.一审法院将四川华意司法鉴定所对本案诉争工程作出的鉴定意见书作为本案判决依据的关键性证据错误，该鉴定意见书依据不足，鉴定所依据的是图纸进行计算，而不是现场测算的方量，也不是***就全部是按图纸的要求进行基础开挖回填，并且工程造价也是按图纸进行全部施工合格的造价，而不是***实际施工部分的造价，事实是***并没有对B栋工程进行实际施工，一审认定事实错误应该改判。

***辩称，1.《劳务分包合同》合法有效，《建筑安装工程施工合同》才是用于逃避国家税收的无效合同，双方实际履行的是《劳务分包合同》；2.四川华意司法鉴定所对本案做出的鉴定意见书合法有效，该所是专业的有资质的鉴定机构，其根据图纸及施工现场和09定额进行概算得出的鉴定意见是客观公正的；3.龚凡挂靠射洪银华锦诚置业有限责任公司，则应当对工程款承担连带赔偿责任。

射洪银华锦诚置业有限责任公司辩称，一审法院虽然对于诉争工程的主体认定有误，但是对于诉争工程的事实认定是正确的，在该工程实际施工中，***自始至终都没有开挖符合设计图纸的基础，因此不应当取得相应工程款。

原审第三人绵阳市德鸿建筑劳务有限责任公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见，视为放弃答辩、举证、质证和辩论的权利。

***向一审法院起诉请求：1.判令射洪银华锦诚置业有限责任公司、龚凡向***支付工程款232,927.2元；2.射洪银华锦诚置业有限责任公司、龚凡支付***塔吊损失37,500元、保险损失9,648元、鉴定费10,000元；3.射洪银华锦诚置业有限责任公司、龚凡支付***从2013年2月15日起以232,927.2元为基数按年利率6%计算的资金占用利息至付清时止。

一审法院认定事实：四川锦诚建筑工程开发有限公司作为建设单位，将射洪县青岗新天地花园小区建筑工程发包给射洪银华锦诚置业有限责任公司。2011年8月29日，案外人田光友向***出具收条，载明：收到***买保险费6500㎡×3.6元，共计贰万叁仟肆佰元整（23,400元）。2011年9月1日，四川锦诚建筑工程开发有限公司和射洪银华锦诚置业有限责任公司给龚凡出具委托书，载明：兹委托龚凡同志（身份证号）全权负责”青岗新天地”项目C栋的开发、建设相关事宜。该项目C栋的建设施工、经济结算均由龚凡独立负责。凡涉及C栋的一切工程质量事故、安全责任事故、劳动、民事等全部经济纠纷和法律责任均由龚凡全权负责承担和处理。2011年9月7日，绵阳市德鸿建筑劳务有限责任公司（乙方）与射洪银华锦诚置业有限责任公司（甲方）签订《劳务分包合同》，约定：由乙方承包射洪县青岗镇新天地花园小区商品房施工图上和总承包合同约定的施工范围内的工作内容；工程承包方式及取费标准按建筑面积计，采取清包方式（包机械、包工具、包人工），每平方米165元据实收方计价；乙方委托***和田光术，甲方委托龚凡为现场负责人，共同负责履行该合同。合同还对双方的权利义务、考核验收以及违约责任和解决争议的方式作了明确约定。射洪银华锦诚置业有限责任公司和绵阳市德鸿建筑劳务有限责任公司均在该合同上加盖了单位印章，龚凡和***均在委托代理人处签字。2011年9月9日，龚凡以四川锦诚建筑工程开发有限公司（甲方）的名义与***以射洪银华锦诚置业有限责任公司（乙方）的名义签订了《建筑安装工程施工合同》，约定甲方将射洪县青岗镇贵州大道射洪青岗新天地建设B、C栋工程承包给乙方，承包范围为施工图中的全部分部工程、化粪池（划去）、散水、室内水、电安装；承包方式为包工包料，工期从2011年9月10日开工至2012年5月30日竣工，工程质量为合格；龚凡为甲方的驻地代表，许华贤、***、田光术为乙方的驻地代表；工程价款及结算约定为合同价款采用固定单价，价格为每平方米700元（水电土建组成），不作任何调整；签订合同之后的设计变更或其他原因增减工程量按2009清单定额，材料调价按遂宁市工程造价信息2011年同期射洪县建筑市场信息价格调整（按调整总价款下浮10%）；合同生效后，甲方按谈判最终价分五次支付工程款，三层主体完成实付总额的25%，屋面断水实付总额的25%，竣工验收合格实付总额的25%，余款（20%）半年内付清（不计息）20%，保修金3%，五年付清，按保险书约定退还保修金；竣工验收合格后，乙方提出工程结算并将有关资料送交甲方，甲方应在自接到结算资料之日起三十日内审计完毕，到期未提出异议，视为同意，工程竣工后半年内付清余款；由于甲方原因导致施工中途停工，甲方应补偿乙方因停工、窝工所造成的损失，每停工或窝工一天，甲方支付乙方100元误工费，甲方不按合同约定拨付工程款，每拖期一天向乙方支付100元滞纳金；由于乙方原因，竣工时间每逾期一天，乙方支付甲方100元违约金；合同还对验收标准以及纠纷处理等作了约定，龚凡在甲方代理人栏签字，***在乙方代理人处签字。2011年9月9日，射洪县住房和城乡建设局颁发了《建筑工程施工许可证》。射洪银华锦诚置业有限责任公司在中国平安财产保险股份有限公司射洪营销服务部购买了意外伤害身故和残疾险（保费7,471元）和意外伤害医疗险（保费2,490元），保单载明：本保单项下工程名称青岗新天地花园小区，联系人为田光友，保险时间为2011年9月15日零时起至2013年3月14日二十四时止，投保人数100人。2011年11月2日，四川锦诚建筑工程开发有限公司（甲方）与龚凡（乙方）签订《项目开发协议书》，主要约定：乙方于2011年6月23日通过拍卖，以自然人的身份竞得位于射洪县宗土地的国有土地使用权（国有土地使用证号05921），为合法开发该土地，现已将该土地使用权登记于甲方名下；开发该宗土地所需资金由乙方提供，开发所得利益由乙方享有，甲方除收取开发管理费外不享有其它任何经济利益，并对该宗土地的使用权不具有处置权力；本项目由甲方负责提供开发资质，乙方负责办理相关报建手续承担一切税费，乙方自行筹集资金、组织开发、独立核算、自负盈亏；乙方向甲方缴纳的开发和建设管理费为160,000元。2011年12月，***组织人员开始按照龚凡提供的图纸对B栋基础开挖，施工完毕经相关部门验收后认为，基础持力层不满足设计要求，施工图纸发生第一次变更。***按照变更后的施工图纸施工完毕后，相关单位再次变更图纸设计，***按照要求将基槽开挖至页岩层。2013年1月相关部门验收后认为，发现B栋若继续施工将威胁A栋已竣工工程安全，遂要求对B栋基槽回填，以保证A栋安全。***回填了B栋部分基槽，后双方发生纠纷，***遂停工。2013年11月，案外人陈华军等进场，继续B栋的施工，目前B栋房屋已建成。2014年4月15日，绵阳市德鸿建筑劳务有限责任公司诉至一审法院，要求判令解除与射洪银华锦诚置业有限责任公司签订的青岗新天地B栋的《劳务分包合同》，由射洪银华锦诚置业有限责任公司、龚凡支付劳务款403,499元及违约金、塔吊损失37,500元、保险损失9,648元、B栋预算费用10,000元，并承担诉讼费用，违约金从2013年9月18日起至付清之日止，按每日1‰计算。2014年9月26日，经绵阳市德鸿建筑劳务有限责任公司申请，法院委托四川华意司法鉴定所对涉案工程价款进行了鉴定，并作出了《司法鉴定意见书》，其意见为：土方开挖工程造价为137,662.67元，土方回填工程造价为95,264.53元，用去鉴定费10,000元。经开庭审理双方质证后，法院向四川华意司法鉴定所致函，该所对相关问题进行了解释说明。该案审理中，法院依职权追加龚凡为该案被告。2015年12月8日，一审法院作出（2014）射洪民初字第1729号民事判决书，判决：”一、由射洪银华锦诚置业有限责任公司，于本判决生效后二十日内向绵阳市纵横建筑劳务有限公司支付工程款232,927.2元。二、驳回绵阳市纵横建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。”其后，射洪银华锦诚置业有限责任公司上诉于四川省遂宁市中级人民法院，四川省遂宁市中级人民法院作出（2016）川09民终260号民事裁定书，裁定：”一、撤销射洪县人民法院（2014）射洪民初字第1729号民事判决；二、发回射洪县人民法院重审。”重审中，一审法院依职权追加***为第三人参加诉讼。2016年7月28日，法院向四川华意司法鉴定所去函，就相关鉴定书内容要求给予回复，2016年9月2日四川华意司法鉴定所给法院回复，载明：”射洪县人民法院提供了绵阳纵横劳务有限公司与射洪县银华锦城置业有限责任公司签订的《劳务分包合同》，本所在鉴定过程中，依据射洪县法院经开庭质证后向本所提供的相关证据，进行鉴定；关于鉴定中的造价是否按照《劳务分包合同》每平米165元单价进行计算的问题，因该工程只进行了开挖、回填，无工程内容明细清单、无挖方、填方组成单价，故本次鉴定依据的是：1.射洪县时代建筑设计所有限公司《关于青岗新天地花园小区B栋的基础工程设计更改情况说明》；2.2012.1.5建筑物（构筑物）定位（放线）测量记录，现场地面标高超平记录；技术、经济签证核定单抽水台班记录；3.图纸：2011.08版结施02号图、2012.02版结改01号图、2012.12版结改01号图；2011.07版建施10号图、无时间版建改3号图、2012.12版建改1号图；4.其他相关资料。因射洪法院提供的资料中没有计费依据，故鉴定人员采用四川省建筑行业通用的四川省09清单定额、配套文件来进行计算，并在鉴定中得出了土方开挖、土方回填的工程造价。”2016年9月26日，一审法院作出（2016）川0922民初1172号民事判决书，判决：”一、由龚凡于本判决生效后二十日内支付绵阳市纵横建筑劳务有限公司工程款232,927.20元；二、驳回绵阳市纵横建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。”其后，龚凡、绵阳市德鸿建筑劳务有限责任公司上诉于四川省遂宁市中级人民法院。四川省遂宁市中级人民法院于2016年12月13日作出（2016）川09民终918号民事判决书，判决：”一、撤销射洪县人民法院（2016）川0922民初1172号民事判决；二、驳回绵阳市纵横建筑劳务有限公司的诉讼请求。”绵阳市德鸿建筑劳务有限责任公司向四川省高级人民法院申请再审，四川省高级人民法院于2017年6月26日作出（2017）川民申1473号民事裁定书，裁定：”驳回绵阳市纵横建筑劳务有限公司的再审申请。”2017年9月12日，***诉至一审法院，要求按前述请求判决。

一审法院认为，2011年9月7日，绵阳市德鸿建筑劳务有限责任公司与射洪银华锦诚置业有限责任公司虽签订了《劳务分包合同》，但同年9月9日，龚凡以四川锦诚建筑工程开发有限公司的名义与***以射洪银华锦诚置业有限责任公司的名义签订了《建筑安装工程施工合同》。从履行合同相对方看，龚凡通过拍卖的方式取得了位于射洪县宗国有土地使用权，挂靠在四川锦诚建筑工程开发有限公司名下进行开发，挂靠在射洪银华锦诚置业有限责任公司名下进行修建，交纳开发和建设管理费，并将该工程取名为B、C栋，龚凡是该宗土地B、C栋工程开发的实际所有人，***组织人员进场施工，C栋工程款亦由其收取，***为该项目的实际施工人。从施工范围看，《劳务分包合同》约定的工程范围为射洪县青岗镇新天地花园小区商品房施工图上和总承包合同约定的施工范围，《建筑安装工程施工合同》明确约定施工范围为射洪青岗新天地建设B、C栋。实际履行中，***亦是承建的B、C两栋。从承包方式来看，《劳务分包合同》约定承包方式为清包方式（包机械、包工具、包人工），《建筑安装工程施工合同》约定承包方式为包工包料，实际履行中C栋材料均由***购买，***称其是代龚凡购买材料，但未提交相关证据予以佐证。射洪银华锦诚置业有限责任公司与龚凡均表示《劳务分包合同》未实际履行。从履行合同相对方、施工范围、承包方式来看，***、龚凡实际履行的是《建筑安装工程施工合同》。***、龚凡均系不具有建筑施工资质的个人，双方所签订的《建筑安装工程施工合同》属无效合同，但***对涉案工程进行了开挖土方、回填等方面的施工，其理应获得相应的工程价款，***主张龚凡支付B栋基础的开挖和回填部分的工程款的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。龚凡在时，由射洪银华锦诚置业有限责任公司向龚凡出具了委托书，而龚凡在修建B栋工程中没有得到射洪银华锦诚置业有限责任公司的授权委托，协商修建B栋工程是***与龚凡之间的个人行为，工程价款应由龚凡个人承担。对***要求射洪银华锦诚置业有限责任公司支付工程款的诉讼请求，该院不予支持。***只做了B栋的基础部分，无法按照《建筑安装工程施工合同》约定的标准计价，四川华意司法鉴定所对B栋工程价款进行了鉴定，并作出了《司法鉴定意见书》，其意见为：土方开挖工程造价为137,662.67元，土方回填工程造价为95,264.53元。龚凡应给付***工程价款232,927.2元（137,662.67元+95,264.53元）。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：”利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”龚凡应从***起诉之日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息至付清时止。塔吊（起重机）费用是***为进行施工支出的合理费用，应由其自行承担。***自述其开始施工时间为2011年12月、2013年3月停工，根据保险单上的时间2011年9月15日零时至2013年3月14日二十四时止，保险期间与施工期间吻合，***应支付相应期间保险费用。故对于***主张的塔吊损失37,500元、保险损失9,648元不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十六条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，判决：一、由龚凡于本判决生效后十日内向***支付工程款232,927.2元及利息，利息从2017年9月12日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至付清时止；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,306元，由***负担1,132元，龚凡负担2,174元；鉴定费10,000元，由龚凡负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人龚凡提供的证人李某、赵某、冯某、龚某出具的书面证言材料，由于证人没有出庭作证并接受质询，其证言亦无其他证据佐证，本院对该证言材料的真实性、合法性、关联性均不予认可。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案属于建设工程合同纠纷。综合二审诉辩双方的意见，本案主要争议如下：

一、射洪银华锦诚置业有限责任公司是否是本案承担责任的主体，应否承担工程款的给付责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第四项规定：”下列事实，当事人无需举证证明：（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；”经审查，本院于2016年12月13日作出的（2016）川09民终918号民事判决中认定了如下事实：”在本院审理的纵横公司诉锦诚置业公司，龚凡要求给付C栋工程款一案中，***系纵横公司的特别授权代理人，诉讼中，锦诚置业公司、纵横公司、龚凡均认可该《劳务分包合同》没有实际履行，实际履行的是2011年9月9日由龚凡和***签订的《建筑安装工程施工合同》。”同时该判决中还认定了龚凡是涉案的B、C栋工程开发的实际所有人的事实。由于该判决书已经发生法律效力，***亦没有相反证据足以推翻其在其他案件中已经认可的事实，其提出射洪银华锦诚置业有限责任公司才是合同的相对方且双方实际履行的是《劳务分包合同》而非《建筑安装工程施工合同》的上诉主张缺乏事实依据，并且***亦没有确实充分的证据证明其主张的保险金和塔吊损失是其已实际产生的损失，故本院对其要求射洪银华锦诚置业有限责任公司承担工程款支付责任并赔偿保险金损失和塔吊损失的上诉请求不予支持。

二、***是否完成了B栋的基础进行开挖和回填工程。四川华意司法鉴定所作出的鉴定意见所依据的是射洪县时代建筑设计所有限公司《关于青岗新天地花园小区B栋的基础工程设计更改情况说明》，建筑物（构筑物）定位（放线）测量记录，现场地面标高超平记录，技术、经济签证核定单抽水台班记录和施工图纸等证据，该鉴定意见书能够证实***实际完成了B栋的基础开挖和回填工程，出具该鉴定意见书的鉴定机构和鉴定人均具有法定资质，鉴定程序合法，鉴定意见明确，鉴定结论依据充分，应当作为本案认定事实的依据。同时，结合本院业已生效的（2016）川09民终918号民事判决所认定的”从现有的证据证实，青岗新天地B栋基础的部分开挖和回填，***进行了施工，其施工的工程价款应由***享有。”的事实，龚凡提出***并未完成B栋的基础开挖和回填工程的上诉理由不能成立，不予支持。

综上所述，***、龚凡的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6,612元，由***负担3,306元，龚凡负担3,306元。

本判决为终审判决。

审判长　　文晓萍

审判员　　姚梓佳

审判员　　魏　星

二〇一八年五月二十二日

书记员　　李　环