肥西县住房和城乡建设局、合肥国松建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省合肥市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）皖01民终3721号

上诉人（原审被告）：肥西县住房和城乡建设局，住所地肥西县上派镇人民路与合铜路交叉口,统一社会信用代码11340123003008219Ｌ。

法定代表人：黄德育，局长。

委托诉讼代理人：郭宏洋，国浩（合肥）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：合肥国松建设工程有限公司，住所地肥西县柿树岗乡街道,统一社会信用代码91340123575735446Ｑ。

法定代表人：郭书侠，总经理。

委托诉讼代理人:王丰年,男,该公司员工。

委托诉讼代理人：翟荣稳，安徽端维律师事务所律师。

上诉人肥西县住房和城乡建设局（以下简称住建局）因与被上诉人合肥国松建设工程有限公司（以下简称国松公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省肥西县人民法院（2018）皖0123民初360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月22日立案受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

住建局上诉请求：撤销原判，改判驳回国松公司的诉讼请求。

事实和理由：一、导致本案案涉工程施工无法继续的原因是合肥市国土资源局、肥西县国土资源局通过合肥市国有建设用地使用权出让公告（合国土资公告2016-6号）将本案案涉项目的土地使用权进行出让，并且改变了该地块的使用用途，从而使得合同目的已经无法实现，不具备施工的可能性。在这种情况下，住建局及时向国松公司发送了书面函告，告知了情况，并要求解除施工合同。住建局认为由于上述政府行为属于住建局不可预见，也不可避免且无法克服的客观情况，应属于不可抗力，住建局解除合同属于履行《合同法》第九十四条规定的法定解除权，应当免责，且住建局也已经做到了《合同法》第一百一十八条规定的及时通知义务。对于给国松公司造成的施工成本损失，应当由国松公司向合肥市国土资源局、肥西县国土资源局进行主张。二、退一步而言，即使法院判决应由住建局承担赔偿责任，也应根据本案的具体情况，综合考虑到上诉人既无过错，也无任何恶意的情形，酌情减少住建局的赔偿责任，而不应直接按照《肥西县城关巢湖西路停车场工程造价鉴定意见书》中鉴定的全部金额，要求住建局全额赔偿，对于该鉴定意见说中列明的其他费用、停工补偿费等应予以扣除。且对于鉴定费用，由于国松公司在起诉之初主张的金额为2681146元，而鉴定结果为902512.41元，（鉴定结果作出后，国松公司又变更了诉请）住建局认为对于这一费用，应由国松公司负责承担，至少应按照减少的比例由双方合理分担。

国松公司辩称：住建局擅自解除合同，不属于不可抗力。国松公司是受害方，没有过错，实际损失应由住建局承担。鉴定费是未查明事实支付的合理费用，是住建局不愿意结算导致，应由住建局承担。

国松公司向一审法院起诉请求：依法判令住建局支付国松公司前期已完成的施工工程款1333016.25元及利息（按同期银行贷款利率计算至款清之日止）；二、判决住建局赔付国松公司因违约解除合同造成的经济损失1348129.75元；三、判令住建局承担本案诉讼费用。后国松公司当庭变更诉请为：一、依法判令住建局支付住建局前期已完成的施工工程款902512.41元，利息（本金利息：31587元，自2016.5.26计算至2018.12.25，以902512.41元为基数，此后按照年利率6%计算至款清为止。投标保证金利息：17500元。二、判决住建局赔付国松公司因违约解除合同造成的经济损失237905元（按照工程款合同项下的合同总价的合理利润损失3%计算，即7930715元的合同总价*3%）。三、判令住建局承担本案诉讼费用及鉴定费60000元。

一审法院认定事实：2016年1月，国松公司参加肥西县城关巢湖西路停车场工程的投标，2016年2月17日，住建局向国松公司发送《中标通知书》，确定国松公司为肥西县城关巢湖西路停车场的中标单位。2016年2月26日，国松公司、住建局双方签订了《建设工程施工合同》，由国松公司承包肥西县城关巢湖西路停车场工程施工项目，合同价为7930175.02元，合同约定相关违约责任。2016年3月1日，国松公司接到《开工令》。国松公司进行了施工工作。2016年5月25日，住建局向国松公司发送函告，以该项目用地出让存在问题该项目被取消为由，终止正在履行中的《建设工程施工合同》。双方因为工程量及损失协商未成，国松公司诉至法院。2018年3月2日，该院根据国松公司的申请，委托安徽建清工程咨询公司对国松公司的涉案工程量及损失进行鉴定。安徽建清工程咨询公司于2018年12月7日出具了工程造价鉴定意见书，结论为肥西县城关巢湖西路停车场工程造价为902512.41元。另外查明，国松公司支付投标保证金和履约保证金140万元，支付时间是2016年1月29日，退回时间是2016年5月31日。其中有70万元一个月后就退回了，其余70万元是作为履约保证金，于5月31日退回国松公司。

一审法院认为，国松公司、住建局之间签订了建设工程施工合同，合法有效，国松公司已经按约进入了施工状态。后由于住建局意志之外的原因，导致该合同的解除。国松公司诉至法院，要求住建局赔偿前期已完成的施工工程款902512.41元，利息（本金利息：31587元，自2016年5月26日计算至2018年12月25日，以902512.41元为基数，此后按照年利率6%计算至款清为止。投标履约保证金利息：17500元；违约解除合同造成的经济损失237905元（按照工程款合同项下的合同总价的合理利润损失3%计算，即7930715元的合同总价×3%）；住建局承担本案诉讼费用及鉴定费60000元。因为双方没有约定违约责任，国松公司申请鉴定的内容已经包含了损失部分，住建局应按照鉴定机构的鉴定数额支付国松公司的工程款及损失。国松公司要求工程款和履约保证金的利息，因为没有约定，且双方当时对工程款的计算没有结果，国松公司该项利息应自鉴定结果出具时始按照同期贷款利率计算至款清为止；国松公司要求住建局给付违约解除合同造成的经济损失，双方没有约定，国松公司也没有提供法律规定，该请求该院也不予支持；鉴定费为国松公司主张诉讼请求而付出的合理支出，鉴定费应由住建局承担。

一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、肥西县住房和城乡建设局于本判决生效之日起十日内支付合肥国松建设工程有限公司工程款902512.41元，并支付自2018年12月7日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二、驳回合肥国松建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费15221元，减半收取7610.50元，由合肥国松建设工程有限公司负担1198元，由肥西县住房和城乡建设局负担6412.50元，鉴定费60000元，由肥西县住房和城乡建设局负担。

二审中，当事人未提出新的证据。对于一审判决认定的、双方无异议的事实，本院予以确认。

本院认为，国松公司、住建局双方签订了《建设工程施工合同》合法有效，对于当事人双方均具有法律拘束力。住建局作为发包方有义务提供法定和合同约定的施工条件，合同履行过程中因施工用地用途变更，合同目的无法实现，住建局要求解除合同符合法律规定，但对于国松公司施工工程造价部分应予以支付，原审法院采纳安徽建清工程咨询公司出具的《工程造价鉴定意见书》判令住建局承担给付责任依据充分，本院予以维持。住建局关于其无需向国松公司承担法律责任的主张，缺乏依据，且不符合公平原则，本院不予支持。因双方对于工程造价费用未能达成一致，国松公司在原审期间申请司法鉴定，由此支出的鉴定费用属于合理支出费用，应由住建局予以负担。

综上所述，住建局的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费15221元，由肥西县住房和城乡建设局负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　勇

审判员　董江宁

审判员　王　莉

二〇一九年八月十六日

书记员　贾柏轩

附本案相关的法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。