合肥国松建设工程有限公司、肥西县住房和城乡建设局建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

安徽省肥西县人民法院

民 事 判 决 书

（2018）皖0123民初360号

原告：合肥国松建设工程有限公司，住所地肥西县柿树岗乡街道。

法定代表人：郭书侠，执行董事。

委托诉讼代理人：翟翔，安徽人杰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：翟荣稳，安徽端维律师事务所律师。

被告：肥西县住房和城乡建设局，住所地肥西县上派镇人民路与合铜路交叉口。

法定代表人：黄德育，局长。

委托诉讼代理人：张建，市政工程管理所所长。

委托诉讼代理人：郭宏洋，国浩（合肥）律师事务所律师。

原告合肥国松建设工程有限公司与被告肥西县住房和城乡建设局建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月11日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告被告委托诉讼代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告合肥国松建设工程有限公司向本院提出诉讼请求：依法判令被告支付原告前期已完成的施工工程款1333016.25元及利息（按同期银行贷款利率计算至款清之日止）；二、判决被告赔付原告因违约解除合同造成的经济损失1348129.75元；三、判令被告承担本案诉讼费用。宣读民事诉状（详见诉状，记录略）。当庭变更诉请：一、依法判令被告支付原告前期已完成的施工工程款902512.41元，利息（本金利息：31587元，自2016.5.26计算至2018.12.25，以902512.41元为基数，此后按照年利率6%计算至款清为止。投标保证金利息：17500元。二、判决被告赔付原告因违约解除合同造成的经济损失237905元（按照工程款合同项下的合同总价的合理利润损失3%计算，即7930715元的合同总价*3%）。三、判令被告承担本案诉讼费用及鉴定费60000元。事实与理由：2016年1月，原告参加肥西县城关巢湖西路停车场工程的投标，2016年2月17日，被告向原告发送《中标通知书》，确定原告为肥西县城关巢湖西路停车场的中标单位。2016年2月26日，原被告双方签订了《建设工程施工合同》，由原告承包肥西县城关巢湖西路停车场工程施工项目，合同价为7930175.02元，合同约定相关违约责任。2016年3月1日，原告接到《开工令》。原告进行编制施工组织设计、计划安排，参加工程项目会议，组建该工程项目部，组织施工人员，安排机具、建筑材料到位，进行施工前的准备工作和前期的施工工作。2016年5月25日，被告向原告发送函告，以该项目用地出让存在问题该项目被取消为由，终止正在履行中的《建设工程施工合同》。原告不仅未获得前期已完成的施工工程款，而且因该工程项目合同被终止造成重大经济损失。为维护原告合法权益，特向法院起诉，请依法判决。

被告肥西县住房和城乡建设局辩称：一、为缓解城区停车难问题，根据县委会议精神和政府批示，答辩人通过公开招投标的方式，最终确定了被答辩人为中标人，并签署了《建设工程施工合同》，以上所有的程序均公开、合规、合法，答辩人的行为属于依法履行自己的工作职能；二、在答辩人得知该停车场范围内的土地使用权已被中华人民共和国安徽省肥西县国土资源局通过挂牌出让的方式出让给安徽省丰民置业有限公司后（且该地块的用途也已经变更为居住用地），答辩人及时于2016年5月25日向被答辩人发出函告，告知了被答辩人由于政府行为（土地使用权挂牌出让）导致合同目的无法实现，因此该停车场项目取消，合同终止。

答辩人认为，虽然本案牵涉的施工合同确实提前解除，但是解除的原因是政府行为，属于不可抗力的影响，答辩人并非出于恶意，也不存在任何过错，答辩人行使的应当属于《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的法定解除权。

此外，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条之规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。”而本案当中，答辩人根据立项文件和政府批示通过公开招投标程序确定了中标人，签订了建设工程施工合同，整个过程均公开、合规、合法，但是由于政府行为，即合肥市国土资源局、肥西县国土资源局通过合肥市国有建设用地使用权出让公告（合国土资公告2016-6号）将本案案涉项目的土地使用权进行出让，并且改变了该地块的使用用途。对于此种政府行为，答辩人既无法预见，也无法规避，且合同目的已经根本无法实现。在这种情况下，答辩人认为该政府行为应当属于不可抗力的范畴，答辩人应当基于该不可抗力全部或者大部分免责。

根据《中华人民共和国合同法》第一百一十八条之规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失。”而在答辩人了解到上述土地使用权挂牌出让的情况后，及时与被答辩人取得了联系，并于2016年5月25日发出书面函告，告知了被答辩人这一情况，以期能够最大限度的减少被答辩人的损失。被答辩人当庭变更诉请要求主张按照合同价3%计算利润损失，答辩人认为该诉求没有事实与法律依据，答辩人在无恶意和无过错的情况下，已经及时告知被答辩人项目取消，合同终止，在之后损失的继续扩大，不应再由答辩人承担。

三、退一步而言，即使法院最终认定答辩人基于违约应当承担部分赔偿责任，也仅应当就被答辩人实际施工的工程成本承担一定比例的补偿责任，而不应当再包括利润以及停工损失等。

答辩人认为，答辩人应当基于政府行为这一不可抗力的因素全部或者大部分免除责任。即使承担部分责任，也仅应当就其已经施工部分的工程成本按照一定比例承担责任。

结合本案的实际情况来看，虽然答辩人发函的日期为2016年5月25日，但是在2016年的3月底4月初，被答辩人已经了解到该地块使用权可能要被挂牌出让的情况并同时全面停止了施工。这在本案当中的工程造价鉴定意见书（皖建清司鉴字2018-024号）中也可以得到证实，比如该鉴定意见书第7页中明确了被答辩人的管理人员以及相关设备的停工及闲置时间分别达到了两个月和一个半月，也就是说，被答辩人实际施工的时间仅仅为一个月左右，其投入的成本及人力物力并不高，与其在本案中的诉求存在非常之大的差距。

此外，该份工程造价鉴定意见书（皖建清司鉴字2018-024号）所鉴定的最终造价不仅包含了已完工工程价值，还包括了其他费用及停工补偿费，并且对于已完工工程的价值鉴定也是按照投标文件中商务标的价格或者市场价计算的，该部分造价的鉴定值并非是成本价，而是已经包含了施工利润。因此，被答辩人诉求第一项已完成的施工工程量价款为902512.41元与事实不符，根据肥西县法院的委托，该鉴定书鉴定的范围是合肥国松建设工程有限公司的案涉工程量及损失，即该鉴定不仅涵盖了已完成的工程量造价，还包括了损失部分，因此被答辩人的两项诉请数额明显过高。

因此，答辩人认为，即使法院最终认定答辩人应承担违约责任，也应当是在工程造价鉴定的基础上，扣除利润、其他费用以及停工补偿费，仅就其已完成工程量的造价成本按照一定的比例进行补偿，因为在本案中，答辩人既无恶意也无任何过错，仅仅是由于政府行为导致合同解除，项目取消。

原告合肥国松建设工程有限公司举证：1、建设工程施工合同原件，证明双方存在合同关系，且合同的履行时间是在2016年3月10日之前；2、当庭提交银行电子回单复印件两份，证明我方支付投标保证金和履约保证金140万元，支付时间是2016年1月29日，退回时间是2016年5月31日。其中有70万元一个月后就退回了，其余70万元是作为履约保证金，到5月31日才退的；3、工程造价鉴定意见书原件、鉴定费收据原件，证明因为被告提前解除合同，前期施工工程总价是902512.41元，不含利润和其它损失。我方支付了鉴定费60000元。

被告肥西县住房和城乡建设局质证表示：证据1真实性无异议，但基于该合同，原告真正施工时间仅为不到一个月，后一直停工到2016年5月25日，我方也及时发函告知原告由于政府行为导致了项目取消，合同解除，因此基于该不可抗力的影响，我方应全部或大部免责，且该合同也没有条款支持原告主张实际利润损失；证据2真实性无异议，但该保证金系汇入肥西县公共资源交易监督管理局，与本案无关；证据3真实性无异议，但鉴定书鉴定的范围是案涉工程量及损失，即鉴定书涵盖了施工工程造价及可能给原告造成的损失，且我方认为该鉴定价值高于一般市场价。关于鉴定费，因原告诉请时的金额为2681146元，而鉴定结果为902512.41元，明显低于原告诉请，鉴定费应由原告承担，或至少按差额比例承担。

被告肥西县住房和城乡建设局举证：第一组证据：

证据1：《关于城关停车场建设工程设计招标的报告》、《关于城关地区停车场建设的请示》；

证据2：《肥西县城关巢湖西路停车场工程招标文件》；

证据3：《中标通知书》。

证明目的：为缓解城区停车难问题，根据县委会议精神和政府批示，肥西县住房和城乡建设局通过公开招投标的方式，确定合肥国松建设工程有限公司为中标人，所有程序均公开、合规、合法，被告的行为属于依法履行自身的工作职能。

第二组证据：

证据4：《合肥市国有建设用地使用权出让公告》；

证据5：《国有建设用地使用权出让合同》。

证明目的：合肥市国土资源局、肥西县国土资源局发布了合肥市国有建设用地使用权出让公告（合国土资公告2016-6号），通过挂牌出让的方式将本案案涉项目范围内的土地使用权进行出让，并且将该地块的使用用途变更为居住用地。正是由于此种政府行为，导致本案案涉项目不再具有继续施工的可能性，合同目的已然无法实现，且此事项是被告无法预见也无法规避的。在这种情况下，被告解除合同没有任何恶意，也没有任何过错，根据法律规定，被告应当免责。

第三组证据：

证据6：《函告》；

证据7：《工程造价鉴定意见书（皖建清司鉴字2018-024号）》。

证明目的：在被告得知本案案涉项目范围内的土地使用权已经被出让，且该地块使用用途也已经变更为居住用地后，及时向原告送达了《函告》，告知原告由于政府行为导致合同目的无法实现，该项目取消，合同终止。

且根据本案的《鉴定意见书》第7页的内容显示，原告实际的施工时间尚不到一个月，其实际的投入及造成的损失与其在本案中的诉求存在巨大差距。

原告合肥国松建设工程有限公司质证表示：对证据一无异议；对证据二真实性无异议，对证明目的有异议，案涉建设工程施工合同和招投标发生在2016年1月份，而出让公告和合同是2016年4月份，签订合同是6月份，即在我方施工过程中被告及相关政府再行出让，这本身就是违约行为，不是被告所说的政府行为不可抗力，就是我方已经施工的情况下，对方招标出让土地，显然是违约行为；证据三真实性无异议，对证明目的有异议，案涉土地是在被告及肥西县政府违法解除合同后对第三人出让，函告向原告送达时施工已经两个多月，因被告的违约行为导致我方巨大经济损失。鉴定意见书中不含损失，只是实际施工量的鉴定。

本院经庭审认定事实如下：2016年1月，原告参加肥西县城关巢湖西路停车场工程的投标，2016年2月17日，被告向原告发送《中标通知书》，确定原告为肥西县城关巢湖西路停车场的中标单位。2016年2月26日，原被告双方签订了《建设工程施工合同》，由原告承包肥西县城关巢湖西路停车场工程施工项目，合同价为7930175.02元，合同约定相关违约责任。2016年3月1日，原告接到《开工令》。原告进行了施工工作。2016年5月25日，被告向原告发送函告，以该项目用地出让存在问题该项目被取消为由，终止正在履行中的《建设工程施工合同》。双方因为工程量及损失协商未成，原告诉至法院。2018年3月2日，本院根据原告的申请，委托安徽建清工程咨询公司对原告合肥国松建设工程有限公司的涉案工程量及损失进行鉴定。安徽建清工程咨询公司于2018年12月7日出具了工程造价鉴定意见书，结论为肥西县城关巢湖西路停车场工程造价为902512.41元。另外查明，原告支付投标保证金和履约保证金140万元，支付时间是2016年1月29日，退回时间是2016年5月31日。其中有70万元一个月后就退回了，其余70万元是作为履约保证金，于5月31日退回原告。

本院认为，原被告之间签订了建设工程施工合同，合法有效，原告已经按约进入了施工状态。后由于被告意志之外的原因，导致该合同的解除。原告诉至法院，要求被告赔偿前期已完成的施工工程款902512.41元，利息（本金利息：31587元，自2016年5月26日计算至2018年12月25日，以902512.41元为基数，此后按照年利率6%计算至款清为止。投标履约保证金利息：17500元；违约解除合同造成的经济损失237905元（按照工程款合同项下的合同总价的合理利润损失3%计算，即7930715元的合同总价*3%）；被告承担本案诉讼费用及鉴定费60000元。因为双方没有约定违约责任，原告申请鉴定的内容已经包含了损失部分，被告应按照鉴定机构的鉴定数额支付原告的工程款及损失。原告要求工程款和履约保证金的利息，因为没有约定，且双方当时对工程款的计算没有结果，原告该项利息应自鉴定结果出具时始按照同期贷款利率计算至款清为止；原告要求被告给付违约解除合同造成的经济损失，双方没有约定，原告也没有提供法律规定，该请求本院也不予支持；鉴定费为原告主张诉讼请求而付出的合理支出，鉴定费应由被告承担。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：

一、被告肥西县住房和城乡建设局于本判决生效之日起十日内支付原告合肥国松建设工程有限公司工程款902512.41元，并支付自2018年12月7日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；

二、驳回原告的其他诉讼请求。

案件受理费15221元，减半收取7610.50元，由原告合肥国松建设工程有限公司负担1198元，由被告肥西县住房和城乡建设局负担6412.50元，鉴定费60000元，由被告肥西县住房和城乡建设局负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。

审判员　袁　飞

二〇一八年十二月二十八日

书记员　刘蕙芸