河南鼎泰建筑安装有限公司、***等合同纠纷民事二审民事判决书

河南省开封市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）豫02民终582号

上诉人（原审被告）：河南鼎泰建筑安装有限公司。住所地郑州市金水区农业路60号附2号。

法定代表人：樊卫治，总经理。

委托诉讼代理人：王四化，河南晟大律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黎圆武，河南晟大律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1967年5月13日生，住河南省开封市金明区。

委托诉讼代理人：时勇，河南天基律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：王利刚，男，汉族，1985年9月15日生，住河南省开封市金明区。

被上诉人（原审被告）：开封盛邦旅游开发有限公司。住所地河南自贸试验区开封片区郑开大道与十四大街交汇处恒大东汇名城9号楼1单元101室。

法定代表人：赵国行，总经理。

委托诉讼代理人：王建利，公司员工。

上诉人河南鼎泰建筑安装有限公司（以下简称鼎泰建筑公司）因与被上诉人开封盛邦旅游开发有限公司（以下简称盛邦旅游开发公司）、***、王利刚合同纠纷一案，不服河南省开封城乡一体化示范区人民法院（2021）豫0291民初3756号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月24日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。鼎泰建筑公司的委托诉讼代理人王四化、黎圆武，***及其委托诉讼代理人时勇到庭参加诉讼，盛邦旅游开发公司、王利刚经法院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鼎泰建筑公司上诉请求：1、依法撤销开封城乡一体化示范区人民法院（2021）豫0291民初3756号民事判决书。2、依法改判驳回***对鼎泰建筑公司的诉请。3、本案一审和二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实逻辑混乱、前后矛盾。***所主张的施工范围与鼎泰建筑公司无关，鼎泰建筑公司与王利刚也不存在任何关系，也没有授权王利刚作为案涉项目的管理人员，***所主张施工范围对应的劳务费当然与鼎泰建筑公司也没有关系。而一审法院称：“原告与王利刚双方之间已经形成事实上的劳务关系”，同时一审法院认为“河南鼎泰建筑安装有限公司将案涉工程交由王杰施工”，对此一审法院片面、武断的直接认定鼎泰建筑公司就应当对王利刚签署的欠条承担清偿责任。一审庭审中王利刚明确表明***施工的工程范围是发包方直接指定的工程，与鼎泰建筑公司根本无关，故对***施工的工程范围是发包人直接指定还是鼎泰建筑公司分包工程的事实以及王利刚能否代表鼎泰建筑公司这一关键事实，一审法院并未查明，该事实认定不清直接导致本案责任承担的法律适用错误。二、一审法院认为鼎泰建筑公司应承担***施工范围不是鼎泰建筑公司所承包工程范围的举证责任，显属举证责任分配不当。第一、一审法院在第二次庭审且王利刚到庭参加时王利刚明确说明***施工的工程范围是***认识发包方工程部经理秦东方且系发包方直接指定***施工，该部分***施工的内容与鼎泰建筑公司无关。在此情况下，一审法院未询问***或让***提供其和鼎泰建筑公司磋商、履行合同等证明其施工范围是鼎泰建筑公司让其施工的相应证据，却将该部分举证责任在法院认为部分分配给鼎泰建筑公司显属不当。第二、鼎泰建筑公司向法庭提交的《开封恒大文化旅游城家园A、B、C、D、E、F区2019-2020年度抢交楼维保修工程施工合同》第二条承包范围明确约定：“具体范围以发包人现场指定为准”。对于***施工部分不是发包方指定鼎泰建筑公司施工的范围，从举证责任原理上说鼎泰建筑公司对于没有发生的事实也不负有举证的义务，而从谁主张谁举证的角度证明***施工的工程范围是和鼎泰建筑公司相关，但***并未提供任何证据予以证实。三、一审法院认为鼎泰建筑公司未在举证期限内提出对***提供的《开封恒大文化旅游城家园A、B、C、D、E、F区2019-2020年度抢交楼维保修工程计算书》加盖的鼎泰建筑公司印章真实性鉴定申请，显属错误。本案在2021年10月27日开庭时***才出示上述证据原件，鼎泰建筑公司针对该份当庭出示的证据原件当即提出鉴定申请并在法庭给予的期限内邮寄司法鉴定申请，而一审法院却称鼎泰建筑公司未在举证期限内提交鉴定申请，让上诉人难以理解。第二、该份证据无论与本案是否有直接的关联性，但一审法院却以鼎泰建筑公司未在举证期限内提出申请作为理由显然不当。四、***无权代替劳务工人主张全部劳务费用，一审法院对此适用法律错误。第一、***代替实际提供劳务的工人主张权利，并未取得该部分工人的授权，其无权提起本案诉讼。第二、判令向***支付该部分工人工资，也无法保障***向实际提供劳务的工人支付该部分费用，也无法杜绝实际提供劳务的工人另行提起诉讼，故本案***在未取得全部提供劳务工人授权的前提下，无权提起本案诉讼。综上所述，一审法院认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院查明本案事实依法予以改判。

***辩称，1、***在一审中提交的加盖鼎泰建筑公司印章的《工程计算书》、王利刚微信聊天记录和微信聊天记录中的《工程预算书》、鼎泰建筑公司审核结算电脑截屏文件等事实，前述证据相互印证了***施工的内容即为鼎泰建筑公司承包的施工范围。其中，《工程预算书》中审核金额与鼎泰建筑公司审核结算电脑截屏文件中的金额及“工程款结算明细单”中的金额一致，共同印证了***施工的总金额。另外，王利刚通过微信向鼎泰建筑公司发送的文件和加盖鼎泰建筑公司印章的《工程预算书》的事实，也进一步说明了***完全有理由相信自己施工内容即为鼎泰建筑公司的承包工程。关于鼎泰建筑公司所称***施工范围并非其公司承包的事实，根据证据规则，鼎泰建筑公司在原审中并未提供其具体施工的范围和结算明细等证据材料，因此，鼎泰建筑公司应当对其该项理由承担举证不利后果。2、鼎泰建筑公司称涉案项目以内部承包的形式分包给王杰施工，但并未提供其与王杰的内部合同，同时也未提供王杰系其员工的证据材料。另外，通过王利刚微信发送的《工程预算书》和上诉人提供的《开封恒大文化旅游城家园A、B、C、D、E、F区2019-2020年度抢交楼维保修工程施工合同》《以下简称“(抢交楼维保修施工合同》”）相对比，两者载明的合同编号完全一致。同时，《抢交楼维保修施工合同》的附件2（项目组织架构表）中唯独王杰没有社保账号和职业资格证，由此进一步说明了鼎泰建筑公司出借资质给王利刚的事实。另外，王利刚在一审中称其负责恒大项目的施工现场，并与鼎泰建筑公司系合作关系，但其并未提供合作协议等证据。再次，根据王利刚向鼎泰建筑公司发送《工程计算书》、“鼎泰建筑公司审核结算电脑截屏文件”“工程款计算明细单(其中主要载明：税金管理费1.5%、成本票3%等内容）”等证据中的审核金额，并结合通过王杰向***转款9万元及鼎泰建筑公司自认王杰内部分包、系其执行经理等事实，可以说明了王利刚系借用鼎泰建筑公司资质从事涉案项目，并指派王杰担任鼎泰建筑公司所谓的执行经理，因此，根据《关于印发(建设领域农民工工资支付管理暂行办法>的通知》第十二条和《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》第三条第一项的规定，鼎泰建筑公司应当承担连带责任。3、根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第一百二十一条规定，当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。人民法院准许当事人鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定。鼎泰建筑公司申请鉴定的，应当在举证期间届满前提出。另外，通过***提供的王利刚微信聊天记录和微信聊天记录中的《工程预算书》、鼎泰建筑公司审核结算电脑截屏文件等证据，可以说明***施工的内容即为鼎泰建筑公司承包的范国。另外，根据民事证据高度盖然性规则，***的举证已达到了高度盖然性的证明标准，因此，鼎泰建筑公司鉴定申请己无查明案件的必要性，同时该鉴定申请与待证事实也无因果关系。同时，鼎泰建筑公司的鉴定申请也没有在法庭规定的期间内提交，故原审法院并不存在违反法定程序的事实。4、***在原审中已明确为劳务班组的协调人和负责人，即***在收到劳务费后，再向具体施工的农民工支付相应劳务费，同时，***主张的劳务费系劳务班组中所有人员的劳务费，且劳务班组的结算事宜均由鼎泰建筑公司负责。另外，根据王利刚向***出具的欠条已明确为工人工资，而非***的个人劳务费用。其他劳务施工人员也未就劳务费提起诉讼，鼎泰建筑公司也未提供其他劳务人员向其主张权利的证据。因此，上诉人诉请所有劳务费用合理合法。

盛邦旅游开发公司、王利刚未到庭，亦未提交书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1、判令王利刚、鼎泰建筑公司连带向***付工程款225000元及利息1853元（利息以225000元为基准，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（年利率3.85%）支付自2021年4月14日至实际清偿完毕之日止，现暂计1853元，暂计至2021年6月30日）；2、判令盛邦旅游开发公司在欠付工程款范围内向***承担责任；3、本案诉讼费、保全费由王利刚、鼎泰建筑公司、盛邦旅游开发公司承担。

一审法院认定事实，2020年1月19日，开封恒大童世界旅游开发有限公司与鼎泰建筑公司签订《开封恒大文化旅游城家园A、B、C、D、E、F区2019-2020年度抢交楼维保修工程施工合同》，约定鼎泰建筑公司承包开封恒大文化旅游城家园A、B、C、D、E、F区2019-2020年度抢交楼维保修工程，具体范围以发包人现场指定为准。合同附件2：项目组织架构表显示王杰为执行经理。***自述王利刚于2020年6月份将开封恒大童世界家园A区（29#、30#、31#、32#)的抢交楼维保修工程的劳务交由***施工。2021年4月13日，王利刚向***出具欠条，欠条载明：“欠条，2020年7月份至11月份工人工资（￥225000）（贰拾贰万伍仟元），工人工资：共（￥315000元）（叁拾壹万伍仟元整）已支付（￥90000元）（玖万元整）下欠：（￥225000元）（贰拾壹万伍仟元整），欠款人：王利刚，2021年4月13日”。2020年10月1日、10月18日，王利刚让王杰分两次向***转款90000元。

另查明，鼎泰建筑公司将案涉工程通过内部分包的形式交由王杰施工。2021年10月27日，庭审结束后，鼎泰建筑公司于2021年10月30日向法院邮寄对***提交的《开封恒大文化旅游城家园A、B、C、D、E、F区2019-2020年度抢交楼维保修工程计算书》上加盖的“河南鼎泰建筑安装有限公司”的印章与申请人备案的印章是否同一枚印章进行鉴定的申请书，法院于同年11月2日收到该份鉴定申请书。

再查明，***自认其作为劳务班组组长，本次诉讼所主张的是劳务费。

一审法院认为，劳务合同是指劳务提供者与劳务接受者依照法律规定签订的协议（或口头协议），是双方当事人约定，一方向他人提供劳务，他方给付劳动报酬的合同。本案中，***虽未与王利刚签订劳务合同，但王利刚向***出具的欠条能够证实***向王利刚提供劳务且王利刚尚欠***工资的事实，故***与王利刚双方之间已经形成了事实上的劳务关系，王利刚应按照约定向***支付剩余工资225000元。关于利息，***主张按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算，符合法律规定，但双方并未明确约定劳务费给付时间，利息应自原告起诉之日即2021年7月5日起计算。对于鼎泰建筑公司的连带责任问题，鼎泰建筑公司在答辩中称案涉工程由其内部分包交由王杰施工，但鼎泰建筑公司并未提交王杰具有施工资质的相关证据，因中华人民共和国劳动和社会保障部和中华人民共和国建设部《关于印发〈建设领域农民工工资支付管理暂行办法〉的通知》(劳社部发[2004]22号)第十二条规定“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”，鼎泰建筑公司将案涉工程分包给不具备建筑施工资质的自然人，故应与王利刚一起承担连带支付拖欠***劳务费及利息的责任。鼎泰建筑公司认为***所完成的工程并非其所承包的工程，因鼎泰建筑公司并未提供证据证明发包人指定由其进行的施工范围，故其抗辩意见，于法无据，法院不予采信。关于盛邦旅游开发公司承担责任问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”鉴于***与王利刚之间系劳务法律关系，***（班组）作为受王利刚雇佣从事抢交楼维保修劳务工作的人员，并非前述法律意义上的实际施工人，因此本案不具备适用前述司法解释第二十六条规定的前提条件，故***要求盛邦旅游开发公司在欠付工程款范围内承担责任的诉求，于法无据，法院不予支持。对于鼎泰建筑公司对《开封恒大文化旅游城家园A、B、C、D、E、F区2019-2020年度抢交楼维保修工程计算书》上加盖的印章进行鉴定的申请，因该鉴定申请未在举证期限内提出，且该鉴定事项对证明待证事实无意义，故法院不予准许。鼎泰建筑公司抗辩称***主张的为多名工人工资，在没有获得班组其他工人授权的情况下，其以个人名义起诉，因主体不适格，***所主张的劳务报酬并不全部属于***个人，而是包括***在内的劳务班组工人的费用，但***作为劳务班组的发起人、组织协调人员、负责人，以个人名义起诉有事实依据，也便于班组主张权利，故***主体适格，但***领取涉案款项后应优先支付班组人员的人工工资，否则应承担相应的法律后果。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《中华人民共和国民法典》第五百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》法释[2019]19号第三十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第一款之规定，缺席判决：一、王利刚、河南鼎泰建筑安装有限公司于本判决生效之日起十日内连带向***支付劳务费225000元及利息（利息以225000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算，期限自2021年7月5日起至实际清偿完毕之日止）；二、驳回***对开封盛邦旅游开发有限公司的诉讼请求及其他诉讼请求。

本院二审期间，鼎泰建筑公司提交其公司与王杰签订的《工程施工承包承诺书》，以证明鼎泰建筑公司将工程内部分包给了王杰，***质证对该证据的真实性、证明目的均有异议。***提交《开封恒大文化旅游城A区维保修工人工资明细表》、委托书及工人身份证复印件。鼎泰建筑公司对工资明细表的真实性不予认可。二审期间，法院微信联系王杰，王杰称其与王利刚系叔侄关系，其作为案涉项目的项目经理按照王利刚的指示办事，其认可***所施工内容在鼎泰建筑公司与恒大的施工合同范围内。

本院对一审查明的相关事实予以确认。

本院认为，1.关于***提供劳务范围是否属于鼎泰建筑公司承包工程范围的问题。王杰当庭自认其听从王利刚的指示，王利刚让王杰向***转款9万元，由此可知，王杰系王利刚的代理人。王利刚在一审期间虽然陈述“我没有以鼎泰的名义分包给原告，原告来干活不是我和鼎泰让原告来的，他是通过秦东方过来干的活”，但也陈述秦东方（盛邦旅游开发公司的工程部经理）让其垫付***的工程款，即王利刚垫付***的劳务费也是要与发包人盛邦旅游开发公司进行结算。结合王杰认可***的施工范围属于鼎泰建筑公司与盛邦旅游开发公司的施工合同范围的陈述，可以认定***（班组）的施工范围在鼎泰建筑公司的施工范围内。鼎泰建筑公司关于***的施工范围不属于鼎泰建筑公司施工范围的上诉理由不能成立，本院不予支持。2.关于***是否有权代替劳务人员主张劳务费的问题，二审期间，***提交的工人的委托书及具体工资表，其有权代表工人提起诉讼主张劳务费。鼎泰建筑公司称***无权主张权利的上诉理由不能成立，本院不予支持。《保障农民工工资支付条例》第三十条第四款规定“工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿”，鼎泰建筑公司作为总承包单位将工程转包给无资质的个人，对拖欠的农民工工资，其应承担清偿责任，再依法向王利刚进行追偿。一审法院判决鼎泰建筑公司与王利刚承担连带清偿责任无法律依据，本院予以纠正。3.关于鼎泰建筑公司申请鉴定印章真实性的问题，一审法院在说理部分指出该鉴定施行对证明待证事实无异议，一审法院不同意该鉴定申请的决定并未不当。

综上所述，河南鼎泰建筑安装有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条，《保障农民工工资支付条例》第三十条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销河南省开封城乡一体化示范区人民法院（2021）豫0291民初3756号民事判决；

二、王利刚于本判决生效之日起十日内连带向***支付劳务费225000元及利息（利息以225000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算，期限自2021年7月5日起至实际清偿完毕之日止）；

三、河南鼎泰建筑安装有限公司对本判决第二项中的债务承担清偿责任；

四、驳回***对开封盛邦旅游开发有限公司的诉讼请求；

五、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4702.80元、保全费1654元，合计6356.80元，由王利刚承担。二审案件受理费4675元，由河南鼎泰建筑安装有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长　　王有奎

审判员　　李曼曼

审判员　　谢　芳

二〇二二年四月二十四日

书记员　　卜雪南