委托代建合同纠纷二审民事判决书

浙江省温州市中级人民法院

民事判决书

（2018）浙03民终4048号

上诉人（原审被告）：苍南县龙港新农村建设投资有限公司。住所地：浙江省苍南县龙港镇政府大院*号楼***室。统一社会信用代码：91330327583589442G。

法定代表人：官军。

委托诉讼代理人：***，北京德恒（温州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：温州新世纪房地产开发有限公司。住所地：浙江省温州市人民西路锦园大厦**楼。统一社会信用代码：913303011450527846。

法定代表人：***。

委托诉讼代理人：***、***，浙江维良律师事务所律师。

上诉人苍南县龙港新农村建设投资有限公司（以下简称龙港农投公司）因与被上诉人温州新世纪房地产开发有限公司（以下简称新世纪房开公司）委托代建合同纠纷一案，不服浙江省温州市瓯海区人民法院（2018）浙0304民初1630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人***、被上诉人的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

龙港农投公司上诉请求：撤销原判，改判发回重审或驳回被上诉人新世纪房开公司的一审诉讼请求，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审未追加浙江中瑞建筑工程有限公司（以下简称中瑞公司）为第三人即认定其为垫资义务主体，违反法定程序。从上诉人与被上诉人后续协商的意思表示来看，双方合意变更垫资义务主体的条件并未成就。中瑞公司并不承认其为垫资义务主体，其2016年6月27日向上诉人发送律师函，不承认《承诺函》的效力。被上诉人仍负有垫资的义务。上诉人自2015年1月开始即以暂停支付管理费的方式，向被上诉人主张权利。目前该工程延期1151多天，被上诉人负有责任。暂缓支付管理费，是上诉人行使《项目建设代建合同》约定的正当权利。

新世纪房开公司辩称，本案系基于委托代建合同所发生，与中瑞公司和上诉人龙港农投公司建设施工合同关系不同，没有法律上的利害关系。无需追加中瑞公司，原审程序并无错误。中瑞公司出具给上诉人和被上诉人的承诺书以及上诉人对承诺书的回复函等证据，证明中瑞公司到目前为止已经到位垫资款8000万元。上诉人反复提出垫资款的问题，其目的是为了拖延，拒付代建费。请求驳回上诉，维持原判。

新世纪房开公司于2017年12月8日向一审法院起诉请求：判令被告龙港农投公司立即支付代建费1380940.76元及逾期付款利息（自2015年4月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至履行完毕之日止）。审理中，原告增加一项诉讼请求：判令被告支付超期服务的人工费损失1489266.37元（自2015年9月起暂计算至2018年3月份，并要求计算至实际代建服务终止之日）。

一审法院认定事实：对于原告新世纪房开公司主张的招标及代建合同签订经过与内容及未付代建管理费金额，双方都没有异议，予以确认。招标前，原告向被告龙港农投公司出具承诺书一份，承诺：若中标案涉项目，由原告拟定施工招标条件并组织施工招标。在签订正式施工合同并正式开工后，工程施工进度款的起始8000万元（被告应付6400万元），由原告负责代被告垫付；若原告不能履行上述约定，履约保证金由被告无条件没收，被告有权单方终止代建合同，原告放弃一切索赔和起诉的权利。原被告间的代建合同附加条款第5条约定：根据代建人（原告）承诺，工程开工后，按每月25日前经监理单位现场监理工程师核实和委托人（被告）现场代表认可的改约已完成工程量及进度款，据此支付该月完成工程量80%的工程进度款，并按上款要求扣回预付备料款10%之后的工程进度款，首先由代建人垫付6400万元（垫款方式和利息计算方法为：在本工程开工后六个月内，由代建人分期分批借给龙港镇人民政府6400万元并将该融资款汇入龙港镇政府财政账户，以满足委托人用于支付施工单位当月的工程进度款额度，融资款按银行同期贷款基准利率支付利息，按季度付息）；委托人在本工程开工六个月之后开始用自筹资金按月支付工程进度款；归还融资款约定时间为：在本工程竣工验收并取得住建委的竣工验收备案表之日至7日内归还代建人全部融资款，或根据实际情况和需要，提前归还代建人部分或全部融资款。

2012年11月18日，被告与案外人中瑞公司签订建设工程施工合同，随后中瑞公司进场施工。2014年8月6日，中瑞公司涉案工程项目部向原、被告共同出具承诺书：“……一、根据原代建招标前代建单位的承诺及当时招标时的真实意图，现进一步明确，代建单位承诺的工程垫资款，实际是以我公司应获得的工程进度款作为本项目的垫资款；二、工程垫资款额度。由我公司从2014年3月份开始按实际完成的工程施工产值连续累计达8000万元（即应得款累计达到6400万元，计算利息是应同比例扣除工程预付款），作为工程垫资款。……以上内容由我公司项目部履行承诺”。

2016年6月7日，因中瑞公司催要工程款，被告函复中瑞公司。该回复函载明：“贵公司（中瑞公司）负有垫资8000万元的义务。贵公司项目部于2014年8月6日出具《承诺书》，向我公司承诺原应由代建单位（原告）提供的工程垫资款，实际由贵公司以应得的工程进度款作为工程垫资款；且贵公司已经实际垫资5195万元。由此可见，贵公司负有垫资义务是不争的事实……”。

现案涉工程尚未竣工验收，原、被告双方仍在继续履行代建服务合同。

一审法院认为，原、被告签订的代建合同系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的规定，应认定合法有效，双方均应按照约定全面履行自己的义务。本案双方争议焦点为原告是否负有工程垫资义务、逾期付款利息确定、工期延误损失问题。

第一，关于工程垫资义务。根据原、被告之间的代建合同约定，原告确有向被告垫资6400万元的义务，但是在合同实际履行过程中，双方已经合意变更了该款约定，原告不再负担工程垫资义务。首先，从中瑞公司项目部向被告出具的承诺书中可以看出，中瑞公司项目部已经明确自愿负担原由原告负担的工程垫资义务；其次，被告在回复中瑞公司的函件亦已经明确认可同意原由原告负担的工程垫资义务现由中瑞公司负担，且中瑞公司已经实际进行了大部分的工程垫资；最后，代建合同约定在工程开工后六个月内，原告就应当分期分批将垫资款汇入龙港镇政府财政账户，但目前诉争工程开工已经数年，原告未支付被告任何垫资款，被告亦未曾向原告催讨过垫资款。综上理由，一审法院认定原、被告双方已经合意变更原告应当垫资的合同条款，原告不再负担垫资义务，被告关于原告负有垫资义务的抗辩，依据不足，应不予采纳。故原告主张被告支付代建费1380940.76元，应予以支持。

第二，关于逾期付款利息。原、被告及中瑞公司就垫资款负担主体的变更应是经过多轮磋商达成的意见，被告同意将垫资主体变更为中瑞公司，极大减轻了原告的负担，且原告作为代建单位，也应当有义务督促中瑞公司将垫资款及时足额支付到位，被告基于垫资款未足额及时到位，暂缓支付原告部分到期代建费，情有可原。但在原告正式起诉催讨之后，被告理应付清到期代建费，故原告主张被告支付逾期付款的利息，一审法院予以支持，利息起算时间应酌情调整为原告起诉之日即2017年12月8日。

第三，关于工期延误损失。现案涉工程尚未竣工验收，诉争代建合同亦未履行完毕，代建合同具体的履行时长尚无法确定，且考虑到双方更好合作履行后续合同，本项争议目前不宜处理，原告可另案主张。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条、第一百零七条之规定，判决“一、被告苍南县龙港新农村建设投资有限公司应于本判决生效后十日内支付原告温州新世纪房地产开发有限公司代建费1380940.76元及利息损失（自2017年12月8日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至清偿之日止）；”“二、驳回原告温州新世纪房地产开发有限公司的其他诉讼请求。”“如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”“案件受理费18508元，减半收取9254元，由原告温州新世纪房地产开发有限公司负担9000元，被告苍南县龙港新农村建设投资有限公司负担254元。”

本院二审期间，被上诉人新世纪房开公司没有提交新证据，上诉人龙港农投公司提交了证据1：（2014）2号《苍南县龙港新农村建设投资有限公司项目建设专题会议纪要》，以证明上诉人与被上诉人约定垫资主体变更是以中瑞公司切实履行垫付义务为前提；证据2：（2015）1号《龙港镇农房改造指挥部专题会议纪要》，以证明上诉人因被上诉人未履行垫资义务而采取暂缓支付管理费的方式进行主张权利；证据3：（2016）浙玉律函132号《浙江玉海律师事务所律师函》，以证明中瑞公司否认其为垫资义务主体。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人认为，对证据1真实性没有异议，该证据第7页明确记载工程款由施工单位垫资的额度，在施工单位履行垫资义务，在收取利息的前提下，原代建合同第三部分第五条没有再履行的必要，可以放弃向代建公司追偿的权利；证据2是上诉人内部作出，被上诉人也没有参与，对内容不予认可；证据3与本案没有关联性，系施工单位与上诉人关于工程款、工期等的纠纷，与代建公司无关。本院认为，以上证据均不足以证明待证事实，不予采纳。

本院认为，中瑞公司出具的承诺书，结合上诉人龙港农投公司对中瑞公司的回函，以及中瑞公司已经支付大部分垫资款的事实，可以认定上诉人与被上诉人新世纪房开公司已达成被上诉人不再负担垫资义务的合意。原判对逾期付款利息的认定，符合案件事实与法律规定，本院予以确认。并经审查，一审法院审理本案的程序并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18508元，由上诉人苍南县龙港新农村建设投资有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员曾慧

二〇一八年十月二十五日

法官助理***

代书记员***