温州新世纪房地产开发有限公司与温州市兴利房地产开发有限公司、温州市鹿城区双屿街道垟田村村民委员会商业贿赂不正当竞争纠纷一审民事判决书

温州市鹿城区人民法院

民事判决书

（2016）浙0302民初813号

原告：温州新世纪房地产开发有限公司,住所地：温州市鹿城区人民西路锦园大厦18楼。

法定代表人：***，董事长。

委托代理人：**，浙江中坚律师事务所律师。

被告：温州市兴利房地产开发有限公司，住所地：温州市鹿城区水心北汇昌鹿6幢29-2号。

法定代表人：***，执行董事兼总经理。

委托代理人：***、**，浙江晨达律师事务所律师。

被告：温州市鹿城区双屿街道***村民委员会，住所地：温州市鹿城区半垟东路1号。

法定代表人：***，主任。

委托代理人：***、***，浙江震瓯律师事务所律师。

原告温州新世纪房地产开发有限公司（以下简称新世纪房开）为与被告温州市兴利房地产开发有限公司（以下简称兴利房开）、温州市鹿城区双屿街道***村民委员会（以下简称***委会）不正当竞争纠纷一案，向本院提起诉讼，本院受理后，依法由代理审判员***适用简易程序进行审理，于2016年3月4日公开开庭审理，原告新世纪房开的委托代理人**，被告兴利房开的委托代理人***、**，被告***委会的委托代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告新世纪房开诉称：2015年初，被告兴利房开为了参加温州市鹿城区双屿街道***三产安置房（以下简称涉案代建项目）代建单位投标，并谋取在竞标中获胜，其法定代表人***暗地里用金钱利益诱惑多名***村民代表及村民，要求他们将兴利房开操作为中标人，并承诺中标后给予他们相当于总工程款1%的金额作为好处费。2015年4月24日，原告与被告兴利房开收到被告***委会的《邀请函》、《***三产安置房确定代建房开基本条件及评分要求》（以下简称《条件及评分要求》）、《***三产安置房确定代建房开基本条件及评分要求说明》（以下简称《条件及评分要求说明》）等三份文件，原告与被告兴利房开被确定为代建单位的候选人资格。《邀请函》第一条规定了***必须在2015年5月6日24时前由受邀请竞标单位的账户汇入村委会账户。《条件及评分要求》第14、15项是本案的争议焦点，该二项明确规定了***追加3500万元。《条件及评分要求说明》第二条强调了竞标***截止时间为2015年5月6日24时前，第八条规定了第14、15条的（追加***）2个月（60天）不计息。从上述村委会发出的文件可知有文字表述的***缴纳最后期限即2015年5月6日24时前，有文字表述的***缴纳的主体即受邀请参加竞标的单位，且明确规定***由受邀请竞标单位的账户汇入村委会账户。《条件及评分要求》第14、15条项得分的条件是：①同意该二项的要求；②缴纳共计5000万元的***。2015年5月7日上午9时在双屿街道会议室村委会组织公开评比，进行评比的只有原告与被告兴利房开，双方各自提交了密封的方案资料。原告考虑到2015年5月6日24时前追加缴纳3500万元***比较困难，且该笔***无息押在村委会两个月对企业的资金压力太大，所以放弃了第14、15项的评分项。当天开标时，新世纪房开得分124分，兴利房开得分120分，双方均只缴纳了1500万元的***。此时，被兴利房开承诺了好处费的村民代表及村民带头起哄，认为兴利房开已经对第14、15评分项作出了承诺，即使没有在期限内将***追加到5000万元，也应当把这二项分数加给兴利房开，这些村民代表和村民强烈要求立即确认兴利房开中标。原告当场提出异议，要求村委会实事求是，按要求公平公正的评分，认定被告兴利房开不符合14、15评分项的条件，无权加分，确认原告为中标者。当天因为兴利房开确实没有将***追加到5000万元，所以，村委会也没有当场宣布中标人。2015年5月15日，被告***委用召开村民代表大会的形式来改变原先设定的招投标条件，因为兴利房开事先已经承诺金钱利益的方式取得部分村民代表支持，直接影响了该次村民大会决议的公正公平。该决议第一条内容系在兴利房开没有追加3500万元的情况下，将第14、15项分数加给兴利房开，导致兴利房开分数反超原告而中标。另外，该决议第二条将3500万元***的缴纳时间确定为2015年6月30日5时前，属于被告***委会单方面改变原招标邀请的内容，而且将缴纳时间进行了不合理的拖延，对原告极不公平。2015年做出决议当天，村委会没有履行任何公示和异议程序即向兴利房开发送了附条件的中标通知书。2015年6月16日，在与被告***委会沟通无效的情况下，原告向法院起诉。法院于当天立为引调案件。2015年6月26日，在法院主持下的调解无效后正式立案。2015年6月23日22时，在江滨路去茶去茶吧内，兴利房开法定代表人***与村民金某（其妻子是村民代表）、村民代表徐某进行了谈话，内容为在金某和徐某等其他村民代表违背公平原则的支持下，兴利房开谋取了中标，现金某和徐某要求***兑现承诺给予工程总价款1%的好处费，***称拿不出一个点的好处费。2015年6月29日，兴利房开出具一份《委托书》给村委会，表示3500万元***将由案外人新邦公司账户直接转到村委会账户，并要求村委会在三日内将3500万元退还给新邦公司。2015年6月30日上午，被告***委会在未提前三天通知村民代表的情况下召开村民代表大会，通过相关决议。后新邦公司从其账户上将3500万元以***的名义汇入村委会账户。2015年7月2日，村委会按兴利房开的要求将3500万元***在收到后的第三日就退还给了新邦公司。2015年12月22日，原告为了将兴利房开追加为被告，并重新组织证据，撤回诉讼。综上，两被告相互勾结，排挤竞争对手，违反了《反不正当竞争法》第二十七条及《民法通则》中的公平、诚实信用等原则等法律的规定，故被告兴利房开的中标应属无效。综上，请求人民法院判令：1.被告兴利房开获得***三产安置房代建单位的中标无效；2.被告***委会确认原告为***三产安置房代建单位的中标人；3.本案诉讼费由二被告承担。

被告兴利房开辩称：1.原告所称与事实不符且无证据支持。被告兴利房开的法定代表人***并没通过用金钱利诱村民代表及村民的方式使被告兴利房开中标；被告兴利房开参加招投标过程合法有效；2.被告***委会的有关评分标准对双方是公开、公平、公正的；3.原告援引法条不当，本案也不能以法律原则裁判；4.本案中标结果不可随意更改，法院无权通过判决形式确认其他中标人。综上，请求驳回原告的诉讼请求。

被告***委会辩称：1.本案不适用《反不正当竞争法》第二十七条等有关禁止串通投标的法律条款进行调整，本案***三产安置房确定代建单位的行为不属于《反不正当竞争法》第二十七条所述的招标投标行为；其次，原告所称被告兴利房开勾结被告村委会的村民代表，无论该事由是否成立，均不属于投标者与招标者相互勾结的行为。即使所涉确定代建单位的行为招投标，其对应的招标人应为***委会，并非某个村民代表或村民，村委会有独立的法律地位并非等同于村民代表或村民，故即使如原告所述，亦非招标者与投标者相互勾结的行为；2.原告所称兴利房开勾结村民代表、村民，被告***村委会并不知情，且原告的该项主张亦缺乏事实依据；3.如果法院经审理认为原告所诉***三产安置方确定代建房开的行为属于招标投标行为，则本案依法应通过相应的行政程序处理，而不属于人民法院民事案件受案范围；4.原告的主张缺乏相应的事实依据，被告***委会在《邀请函》、《条件及评分要求》、《条件及评分要求说明》等三份文件中未确定追加***的缴纳期限，在被告兴利房开对相应项已作出表示的情况下，被告***委会给予相应分值，并确定其为代建单位，完全符合公平、公正、诚实信用原则；5.不管本案事实如何，确定代建单位的如何定性以及应适用哪个法律条款进行调整，选定兴利房开作为代建单位是否有效，原告要求确认其为涉案项目的代建单位中标人缺乏法律依据。综上，请求驳回原告的诉讼请求。

本院经审理查明事实如下：2014年10月，被告***委会决定启动双屿街道***三产安置房项目（以下简称涉案项目）。经被告***委会研究决定，涉案项目采用竞选代建单位以代建方式进行建设。2015年4月24日，被告***委会制作邀请函、基本条件及评分要求、***三产安置房确定代建房开说明等三份文件并向原告及被告兴利房开发送。邀请函规定：一、参加最终评比单位需向被告***委会提供1500万元的***，参加单位在2015年5月6日24时前，将1500万元***汇入被告***委会指定的银行账户，逾期按自动放弃论处；二、参加单位在2015年5月7日上午9时前，提交公司资料（复印件盖公章，原件核对）：1.企业法人营业执照；2.企业资质等级证书；3.企业浙江省5年内工程业绩（已建和在建5万平方以上业绩资料）；三、被告***委会定于2015年5月7日上午9时，在村委会二楼会议室公开评比，择优选定代建单位；四、评比结果确定为代建单位的，***转为押金，确定代建单位时间开始两个月押金不计息。其他参加单位的诚信押金7个工作日内无息退还。在得分相同条件下宏大房开优先录取。基本条件及评分要求规定：……13.房开代建单位确定后，***转为押金，两个月不计息；14.打桩完成工程款不计息加分，但***追加3500万元（共计5000万元）；15.完成十楼垫资加分，但***追加3500万元（共计5000万元）评分数按原比例累计。***三产安置房确定代建房开说明规定：一、竞标单位仅限温州市范围内的综合三级以上开发资质企业（含三级），具有独立法人资格；二、参加竞标单位，必须于2015年5月6日24时前，打入***委会农村信用社***1500万元，确定房开后***不给予退还，2个月内无息，作为办理前期相关部门的手续规费，未确定单位7个工作日内退还***（不计利息）。（竞标***截止时间为2015年5月6日24时前）。逾期或未打入者则取消竞标资格……八、第14、15条的（追加***2个月（60天）不计息。原告及被告兴利房开收到邀请函等文件后按规定将1500万元打入被告***委会指定的账户，并制作投标文件于2015年5月7日在指定的地点提交方案资料，现场开标评分。原告在其制作的投标文件中明确表示不同意“基本条件及评分要求”中第14、15条的要求，而被告兴利房开表示同意“基本条件及评分要求”中第14、15条的要求，最后的评分结果为原告124分，被告兴利房开165分。后被告于2015年5月15日向被告兴利房开发送《中标通知书》，确认其为涉案项目的代建单位……要求被告兴利房开在2015年6月30日前追加***3500万元。被告兴利房开委托浙江新邦建设股份有限公司于2015年6月30日向被告***委会指定的账户汇款3500万元。2015年7月1日，被告***委会与被告兴利房开签订了委托代建管理合同。后被告***委会将该笔3500万元予以退还。原告认为两被告的行为违反公平原则构成不正当竞争遂向法院起诉。

上述事实有当事人提供的公司基本情况、组织机构代码证、邀请函、***三产安置房确定代建房开基本条件及评分要求、***三产安置房确定代建房开基本条件及评分要求说明、双屿街道***三产安置房项目代建单位竞选评分表、中标通知书、温州市鹿城区企业投资项目变更通知书一份、温州市鹿城区企业投资项目备案通知两份、邀请函（兴利房开）、邀请函（新世纪房开）、投标函、投标文件、现场评分表（照片）、电子回单、银行入账通知单、电汇凭证、双屿街道***（社员）代表会议记录表、委托书、入账通知书及当事人陈述等证据所证实。

本院归纳本案的争议焦点如下：确定涉案代建项目的代建单位的竞选行为是否属于招投标行为。

针对争议焦点，原告认为该竞选行为属于招投标行为，两被告认为该竞选行为并非招投标行为。本院认为，涉案代建项目并非必须招投标的项目，故被告***委会有权选择非招标方式确定涉案代建项目的代建单位，被告***委会明确表示其确定涉案代建项目的代建单位的竞选行为并非招投标行为，被告***委会亦未采用招投标所必需的程序进行此次竞选活动如没有委托招投标的代理机构为其办理招投标事宜等，故本院认为确定涉案代建项目的代建单位的竞选行为并非招投标行为。

本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于原告主张的被告***委会丧失公平公正，对基本条件及评分要求中第14、15条***3500万元的追加时间扩大，延迟到2015年6月30日及被告***委会在确认兴利房开中标后没有发布公告，没有让其他竞标者有异议期，且中标通知书附有条件的问题，根据被告***委会向原告及被告兴利房开发送的邀请函、基本条件及评分要求、***三产安置房确定代建房开基本条件及评分要求说明中并没有规定对基本条件及评分要求中第14、15条***的追加必须在2015年5月6日之前，也没有规定被告在确定中标单位后必须发布中标公告及中标通知书必须不附条件等，且该次竞选代建单位活动并非招投标活动，故原告的该项主张，本院不予支持；关于原告主张的被告***委会违反规定同意由第三方浙江新邦建设股份有限公司代付其追加的***，且***没有放置2个月的问题，本院认为，相关法律法规及被告***委会向原告发送的邀请函等文件中没有规定***必须由其自行缴纳，不得由第三方缴纳，且没有规定追加的***必须存放2个月，故原告的该项主张，本院不予支持；关于原告主张的被告兴利房开存在贿赂***村民代表的行为，致使被告兴利房开在竞选中获得不当利益，原告仅提供了谈话录音及录音摘要，且没有其他证据进行佐证，证明力不足，本院不予采信。综上，原告诉讼请求依据不足，本院不予支持。

依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十七条的规定判决如下：

驳回原告温州新世纪房地产开发有限公司的诉讼请求。

案件受理费80元，减半收取40元，由原告温州新世纪房地产开发有限公司负担。

如不服本判决，双方当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。

代理审判员***

二〇一六年六月二十四日

代书记员***

附本判决引用的法律条文：

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

《中华人民共和国反不正当竞争法》

第二十七条投标者串通投标，抬高标价或者压低标价，投标者和招标者相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争的，其中标无效。监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。