温州新世纪房地产开发有限公司与温州市兴利房地产开发有限公司、温州市鹿城区双屿街道垟田村村民委员会串通投标不正当竞争纠纷二审民事判决书

浙江省温州市中级人民法院

民事判决书

（2016）浙03民终2961号

上诉人（一审原告）：温州新世纪房地产开发有限公司，住所地浙江省温州市鹿城区人民西路锦园大厦18楼，统一社会信用代码913303011450527846。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：**，浙江中坚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，浙江中坚律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：温州市兴利房地产开发有限公司，住所地浙江省温州市鹿城区水心北汇昌鹿6幢29-2号，统一社会信用代码91330300145053453P。

法定代表人：***，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：***，浙江晨达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，浙江晨达律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：温州市鹿城区双屿街道***村民委员会，住所地浙江省温州市鹿城区双屿街道半垟东路1号，组织机构代码73323821-9。

负责人：***，主任。

委托诉讼代理人：***，浙江震瓯律师事务所律师。

委托诉讼代理人：戴新秋，浙江震瓯律师事务所律师。

上诉人温州新世纪房地产开发有限公司（以下简称新世纪房开）因与被上诉人温州市兴利房地产开发有限公司（以下简称兴利房开）、温州市鹿城区双屿街道***村民委员会（以下简称***委会）串通投标不正当竞争纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2016）浙0302民初813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月2日立案后，依法组成合议庭，于2016年9月14日公开开庭进行了审理。新世纪房开的委托诉讼代理人**，兴利房开的法定代表人***及委托诉讼代理人***、**，***委会的负责人***及委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。因案情复杂，本案经批准，延长审理期限三个月。本案现已审理终结。

新世纪房开上诉请求：撤销温州市鹿城区人民法院（2016）浙0302民初813号民事判决，改判支持新世纪房开的一审诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：1.***委会就双屿街道***三产安置房代建项目（以下简称涉案项目）组织竞选属于招标行为，应受《中华人民共和国招标投标法》及《中华人民共和国反不正当竞争法》规制，一审判决认定涉案项目竞选活动不属于招投标活动是错误的；2.兴利房开违反招标书中关于3500万***的缴纳时间、缴纳单位、存放时间的规定，但因在投标过程中贿赂村民代表、勾结串通***委会而最终中标，已构成对新世纪房开的不正当竞争；3.即使涉案项目竞选活动不属于招投标活动，***委会与兴利房开的串通行为也违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条的规定。

兴利房开辩称：1.涉案项目竞选活动不属于招投标活动；2.***委会发送的文件中没有规定3500万元***的缴纳期限、缴纳单位、存放时间，兴利房开可以在***委会指定的期限内由第三方缴纳***并存放三日；3.现有证据不足以证明兴利房开与***村民代表勾结串通，且个别村民代表也不能代表***集体和***委会。请求判决驳回上诉，维持原判。

***委会辩称：1.同意兴利房开的答辩意见；2.即使涉案项目竞选活动属于招投标活动，被诉不正当竞争行为受行政部门监督，不属于人民法院受案范围。请求判决驳回上诉，维持原判。

新世纪房开向一审法院起诉请求判决：1.兴利房开获得***三产安置房代建单位的中标无效；2.***委会确认新世纪房开为***三产安置房代建单位的中标人；3.本案诉讼费由兴利房开和***委会承担。

一审法院认定事实：2014年10月，***委会决定启动***三产安置房代建项目。经***委会研究决定，涉案项目采用竞选代建单位以代建方式进行建设。2015年4月24日，***委会制作邀请函、基本条件及评分要求、***三产安置房确定代建房开说明等三份文件并向新世纪房开及兴利房开发送。邀请函规定：一、参加最终评比单位需向***委会提供1500万元的***，参加单位在2015年5月6日24时前，将1500万元***汇入***委会指定的银行账户，逾期按自动放弃论处；二、参加单位在2015年5月7日上午9时前，提交公司资料（复印件盖公章，原件核对）：1.企业法人营业执照；2.企业资质等级证书；3.企业浙江省5年内工程业绩（已建和在建5万平方以上业绩资料）；三、***委会定于2015年5月7日上午9时，在村委会二楼会议室公开评比，择优选定代建单位；四、评比结果确定为代建单位的，***转为押金，确定代建单位时间开始两个月押金不计息。其他参加单位的诚信押金7个工作日内无息退还。在得分相同条件下宏大房开优先录取。基本条件及评分要求第13条至第15条规定：13.房开代建单位确定后，***转为押金，两个月不计息；14.打桩完成工程款不计息加（此处空白）分，但***追加3500万元（共计5000万元）；15.完成十楼垫资加（此处空白）分，但***追加3500万元（共计5000万元）评分数按原比例累计。***三产安置房确定代建房开说明规定：一、竞标单位仅限温州市范围内的综合三级以上开发资质企业（含三级），具有独立法人资格；二、参加竞标单位，必须于2015年5月6日24时前，打入***委会农村信用社***1500万元，确定房开后***不给予退还，2个月内无息，作为办理前期相关部门的手续规费，未确定单位7个工作日内退还***（不计利息）。（竞标***截止时间为2015年5月6日24时前）。逾期或未打入者则取消竞标资格……八、第14、15条的（追加***）2个月（60天）不计息。新世纪房开及兴利房开收到邀请函等文件后按规定将1500万元打入***委会指定的账户，并制作投标文件于2015年5月7日在指定的地点提交方案资料，现场开标评分。新世纪房开在其制作的投标文件中明确表示不同意“基本条件及评分要求”中第14、15条的要求，而兴利房开表示同意“基本条件及评分要求”中第14、15条的要求，最后的评分结果为新世纪房开124分，兴利房开165分。后***委会于2015年5月15日向兴利房开发送《中标通知书》，确认其为涉案项目的代建单位，并要求兴利房开在2015年6月30日前追加***3500万元。兴利房开委托浙江新邦建设股份有限公司于2015年6月30日向***委会指定的账户汇款3500万元。2015年7月1日，***委会与兴利房开签订了委托代建管理合同。后***委会将该笔3500万元予以退还。新世纪房开认为***委会和兴利房开的行为违反公平原则，构成不正当竞争，遂向一审法院起诉。

一审法院认为：涉案项目并非必须招投标的项目，故***委会有权选择非招标方式确定涉案项目的代建单位，***委会明确表示其确定涉案项目代建单位的竞选行为并非招投标行为，***委会亦未采用招投标所必需的程序进行此次竞选活动，如没有委托招投标的代理机构为其办理招投标事宜等，故一审法院认为确定涉案项目代建单位的竞选行为并非招投标行为。

关于新世纪房开主张的***委会丧失公平公正，对基本条件及评分要求中第14、15条***3500万元的追加时间扩大，延迟到2015年6月30日及***委会在确认兴利房开中标后没有发布公告，没有让其他竞标者有异议期，且中标通知书附有条件的问题，***委会向新世纪房开及兴利房开发送的邀请函、基本条件及评分要求、***三产安置房确定代建房开基本条件及评分要求说明中并没有规定对基本条件及评分要求中第14、15条***的追加必须在2015年5月6日之前，也没有规定***委会在确定中标单位后必须发布中标公告及中标通知书必须不附条件等，且该次竞选代建单位活动并非招投标活动，故新世纪房开的该项主张，一审法院不予支持；关于新世纪房开主张的***委会违反规定同意由第三方浙江新邦建设股份有限公司代付其追加的***，且***没有放置2个月的问题，一审法院认为，相关法律法规及***委会向新世纪房开发送的邀请函等文件中没有规定***必须由其自行缴纳，不得由第三方缴纳，且没有规定追加的***必须存放2个月，故新世纪房开的该项主张，一审法院不予支持；关于新世纪房开主张的兴利房开存在贿赂***村民代表的行为，致使兴利房开在竞选中获得不当利益，新世纪房开仅提供了谈话录音及录音摘要，且没有其他证据进行佐证，证明力不足，一审法院不予采信。综上，新世纪房开诉讼请求依据不足，一审法院判决驳回新世纪房开的诉讼请求。案件受理费80元，减半收取40元，由新世纪房开负担。

各方当事人在二审期间未向本院提交新的证据。新世纪房开对一审法院未认定兴利房开给予村民代表好处费的事实有异议，但未进一步举证证明，本院不予支持。经审理本院认定的事实与一审判决一致。

本院认为，诉争双方的争议焦点在于：1.本案是否属于串通投标不正当竞争纠纷；2.***委会就双屿街道***三产安置房项目组织的竞选代建单位过程中是否存在串通投标行为，从而导致兴利房开的中标无效。结合本案认定的事实，本院综合评述如下：

一、本案系串通投标不正当竞争纠纷

本院认为，招标是指招标者为购买商品或者服务，通过发布招标通知或者邀请书等形式，公布特定的标准、条件和程序，邀请投标者投标，从中选择中标者的行为。投标是指投标者按照招标文件的要求，提出报价或其他相应条件的行为。本案中，***委会采用竞选的方式决定涉案项目的代建单位，向新世纪房开和兴利房开发送了邀请函、基本条件及评分要求、涉案项目确定代建房开说明等文件，兴利房开与新世纪房开亦回应了投标文件，并由***委会在约定的时间、地点公开评分确定获选单位，上述一系列行为符合招投标行为的形式要件，属于招投标行为。一审法院以涉案项目竞选活动未采用部分法定程序等为由，认定该活动不属于招投标活动，本院予以纠正。新世纪房开认为兴利房开与***委会存在串通投标行为，违反诚实信用原则，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》诉请判令兴利房开中标无效，并确认新世纪房开为涉案项目的中标人。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十五条第二款规定，投标者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。根据上述规定并结合新世纪房开的诉请，本案案由应确定为串通投标不正当竞争纠纷。

二、现有证据不足以证明涉案项目存在串通投标不正当竞争行为

《中华人民共和国招标投标法》第二条规定，在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第八十二条规定，依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效，应当依法重新招标或者评标。涉案项目不属于依法必须进行招标的项目，即使该活动没有完全依照招标投标法的规定进行，如果未对中标结果造成实质性影响或可以采取补救措施予以纠正，就不应认定招标、投标、中标无效并依法重新招标或者评标。新世纪房开以兴利房开与***委会串通投标为由，主张兴利房开中标无效，故本案在审查涉案招标投标行为时，应主要围绕是否存在串通投标行为进行。新世纪房开主张兴利房开承诺给予村民代表好处费，致使兴利房开在未按照招标文件规定缴纳3500万元***的情况下中标，但根据《***三产安置房确定代建房开基本条件及评分要求》的约定，新世纪房开异议所涉的3500万元***系竞标的加分项目，在招标文件未明确规定具体缴纳方式的情况下，兴利房开承诺缴纳该笔款项，即已符合加分条件，至于其在中标后如何履行承诺，系其与***委会之间的法律关系，与新世纪房开无关。现有证据不能证明兴利房开与***委会勾结实施了损害新世纪房开竞争优势、谋求兴利房开中标的行为。因此，新世纪房开主张兴利房开获得***三产安置房代建单位的中标无效，进而要求确定其为中标人，没有事实和法律依据。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费1000元，减半收取500元，二审案件受理费1000元，均由温州新世纪房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长郑晔

代理审判员***

代理审判员*律

二〇一六年十二月六日

书记员***