江苏大洲消防工程有限公司、江苏九建建设工程有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）苏09民终561号 上诉人（原审原告）：江苏大洲消防工程有限公司，住所地江苏省射阳县合德镇双拥路南段银胜名都22栋104、204商铺。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：***，射阳县四明法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：江苏九建建设工程有限公司，住所地江苏省阜宁县罗桥镇兴隆北桥东2号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：**，江***律师事务所律师。 原审第三人：***，男，1973年10月21日出生，汉族，住江苏省射阳县。 上诉人江苏大洲消防工程有限公司（以下简称大洲公司）因与上诉人江苏九建建设工程有限公司（以下简称九建公司）、原审第三人***建设工程合同纠纷一案，不服江苏省射阳县人民法院（2021）苏0924民初1352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 大洲公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者查清事实后改判；2.一二审诉讼费用由九建公司承担。事实与理由：一、一审判决认定基本事实不清，法律适用错误。1.一审判决将港口公司3#、6#厂房厂区室外消防工程（含措施费、规费、税金）造价定为281815.19元属于认定基本事实不清。首先，九建公司与大洲公司签订的《企业内部消防分包合同》约定的消防工程就是港口公司3#、6#厂房厂区室内消防工程，不包含3#、6#厂房厂区室外消防工程内容，因为九建公司将3#、6#厂房厂区室外消防工程项目并入到室外水电安装项目里面了。合同中第四条的约定仅仅只能对港口公司3#、6#厂房厂区室内消防工程价款的结算有约束力，对室外消防工程价款的结算没有约束力。其次，《企业内部消防分包合同》是九建公司提供的格式合同。合同第四条关于工程造价的约定是工程量清单内的项目总价暂定为柒拾陆万元整，最终以审计价为准，税费由乙方按照税法规定缴纳，税票由乙方负责提供，甲乙双方按照投标价格及审计部门结算进行结账。一审法院将“工程量清单内的项目总价暂定为柒拾陆万元整，最终以审计价为准”这句话不提及、不解释，明显属于基本事实没有查清。对于格式合同，一审法院应当作出对大洲公司有利的解释才符合法律规定。第三，本案中没有证据能够证明大洲公司对室外消防的综合单价及合价知晓并认可。双方没有就3#、6#厂房厂区室外消防工程的综合单价及合价进行约定。九建公司故意隐瞒综合单价与合价属于欺诈行为，严重侵害了大洲公司的利益，大洲公司申请对室外消防工程价款进行司法鉴定具有充分的事实和法律依据，应当得到法院支持。2.一审判决认定***用于前期3#、6#厂房室内消防工程36411.2元在结算时应予以扣减，认定基本事实不清，该款项不应在结算工程款中抵充。首先，2017年4月22日之前6#厂房的预埋部分，从***与**的证词可以看出，是互不结算。故不存在九建公司为大洲公司代付预埋费用。其次，2017年4月26日九建公司花费35482.4元购买材料并非用于消防预埋，其理由：一是4月22日已经签订消防分包合同，且是包工包料；二是4月26日仍在停工期间；三是这份材料采购大洲公司不知情，不符合常理；四是九建公司提供的该证据未进行质证；五是合同签订后，3号厂房还没有开工，是指地平面以上部分没有开工，框架即地基与基础部分是在地平面以下，施工过程中没有预埋。由此可以看出，合同签订前6号厂房的预埋部分与室外生活用水管道安装施工部分相互抵充、互不结算。合同签订后，大洲公司进场后，所有与消防有关的施工（包括3号厂房的预埋），都是大洲公司自己做的，不存在也不需要***施工。二、一审判决没有将相关证据让大洲公司质证，违反诉讼程序与法律规定。第一，恒业公司出具的**法鉴（2020)第001号工程造价鉴定报告以及《工程造价鉴定意见书（一）（二）》（2022年5月31日）不能作为本案的定案依据。一审庭审中，无论是法庭还是九建公司，都没有向法庭出示或提交**法鉴（2020）第001号工程造价鉴定报告，该鉴定报告没有经过大洲公司质证。第二，恒业公司出具的《工程造价鉴定意见书（一）（二）》（2022年5月31日）同样不能作为本案的定案依据。2022年6月7日下午五点，大洲公司将对《工程造价鉴定意见书（一）（二）》（2022年5月31日）质证意见提交一审法院，一审法院在当天下午五点五十七分就向大洲公司发送结案通知。显然，一审法院没有仔细听取大洲公司的质证意见。三、一审判决在大洲公司的工程款中扣减19200元管理费，属于法律适用不正确。最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要规定，转包合同、违法分包合同及借用资质合同均违反法律的强制性规定，属于无效合同。合同无效，承包人或者出借资质的建筑企业请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，不予支持。四、关于扣减974.82元，没有经过质证。五、关于逾期付款利息应按一审诉状的诉求，付款的实际时间与合同约定时间的差额计算，2018年1月3日应付总工程款的60%,2019年1月3日应付总工程款的80%,2020年1月3日付清。在此期间，支付的不足部分同样应计算利息。六、一审法院不予准许大洲公司增加停工窝工损失赔偿的诉讼请求，缺乏法律依据。1.最后质证的期限在2022年6月7日下午下班前，而大洲公司是在5月9日向一审法院申请追加停工窝工损失赔偿的诉讼请求。质证应当是在法庭辩论终结前，所以大洲公司提出增加诉讼请求是在法庭辩论终结前。2.九建公司与港口公司（2019）苏0924民初2899号民事判决书中获得停工、窝工损失赔偿款2077676.4元中，应当包含了案涉工程给大洲公司造成的停工窝工损失费用，九建公司也应该支付给大洲公司相应的停工窝工损失。 九建公司辩称，1.本案不应当启动鉴定程序，因为双方约定的价格虽然是暂定价其实也是固定总价，在没有设计变更也没有签证的情况下，法院没有启动鉴定程序的必要，而且双方合同约定工程内容是工作量清单的全部内容，按图纸要求和数量实施，招标工程量以外的项目以签证形式实施，而本案中没有签证，也没有图纸的变更。2.关于管理费的问题，九建公司参与了共同的管理，付出了相应的劳动，所以应当收取相应的管理费。3.对于大洲公司提出的停工窝工损失问题。大洲公司不存在停工窝工损失，是大洲公司的原因造成工期的延误，大洲公司应当赔偿九建公司的误工损失。4.根据双方合同的约定，大洲公司应当提供相应的发票，如果不能提供相应的发票，税款应在工程款中予以扣除。综上，请求二审法院查明事实，依法驳回大洲公司的上诉。 九建公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回大洲公司一审诉讼请求；2.一二审诉讼费用由大洲公司承担。事实与理由：一、对于***施工的部分消防工程161750元应当予以剔除。从原审中九建公司提交的购买部分消防施工材料的销货清单载明的金额为137240.4元，这些是九建公司为该工程购买的消防材料，***在施工中将上述材料用于案涉工程，***领取的工资为41750元，而且九建公司在同一时期在射阳没有其他工程。一审法院简单认定九建公司在2017年4月26日花费35482.4元购买材料和支付给***工资37340元的50%用于前期室内消防没有任何依据。二、大洲公司所做工程应当依法扣除税金。根据双方合同约定，税费由大洲公司按照税法规定缴纳，税票由乙方负责提供，也就是说案涉消防工程的税金应当由大洲公司缴纳。案涉消防工程的总价按照鉴定意见为1005938.19元，按照税收征管法规定，消防工程属于建设工程，税率为9%,那么大洲公司应当缴纳税金为90534.44元。况且大洲公司已经缴纳的全部工程税金，故案涉消防工程税金应当依法予以扣除。三、大洲公司应当承担工期延误损失。根据双方合同约定，工期从2017年4月15日至2017年7月30日，大洲公司**5月1日进场施工，约定工期为107天，而实际施工天数为258天，大洲公司工程延期136天。根据司法解释一第六条第二款规定，损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。九建公司给付大洲公司工程款是有工期要求的，根据合同约定，每延期一天承担2000元，大洲公司延期136天，应当承担损失272000元。综上，原审判决认定事实不清，判决结果错误，请求二审法院查明事实，依法改判。 大洲公司辩称，一、关于***施工的部分消防工程161750元应否予以剔除的问题。九建公司应当出示消防电缆2万元，应急灯等10万元以及与其对应的施工工资41750元的证据，并提供12万元名称、数量、规格型号、单价、合价，以及材料的用途，以便大洲公司质证。九建公司应说明12万元材料用于清单与计价表中所对应的哪些项目等。二、关于税金问题。九建公司在一审时主张16%税率，上诉状中主张9%的税率，领取工程款时开票给业主的税率是3%。即使扣除税金，也应按九建公司实际支付3%的税率扣除或大洲公司按3%的税率开票给九建公司。三、承担工期延误损失问题。1.九建公司与业主于2017年2月3日签订合同，工期304个日历天，计划2月5日开工，2018年1月3日验收合格。期间3月29日至4月28日、6月20日至8月28日停工，且业主未追究九建公司的延迟损失。2.消防安装工程施工，须在土建工程完成，室内外粉刷结束，塔吊、脚手架拆除后才能正式安装施工（可以随土建一起施工的如预埋部分以及可以零星安装的除外）。合同约定的是7月30日竣工，但九建公司在7月30日前，并未完成土建施工，且还在停工期间，故消防施工不可能超越土建施工，提前竣工。3.九建公司与业主所签合同的工期是304个日历天，而与大洲公司签订的合同则是107个日历天，并且还向前延伸了7天，即使加上九建公司2月5日开工，到4月22日与大洲公司签约这当中的76天，也只有183天，九建公司要求大洲公司承担工期延误损失，是隐瞒事实的欺诈行为。4.九建公司向大洲公司主张每天承担工期延误损失2000元，前提是要认定延误工期的责任方是谁，大洲公司是否存在过错，九建公司是否存在过错，损失如何认定。5.关于延误工期损失问题，由于业主延误的原因【（2019）苏0924民初2899号判决书】，业主已向九建公司赔偿停工窝工损失207.76万元。另外，因为九建公司的原因，致使工期比合同约定时间延迟了156天，在这5个多月时间里，大洲公司的施工机械、设备、工具、人员等无法撤出，新的业务不能接洽，因案涉工期延迟，给大洲公司造成实实在在的损失，大洲公司根据公平公正和权利义务对等的原则，要求九建公司按同样标准，每天2000元给予赔偿，计312000元。 ***未到庭**意见。 大洲公司向一审法院提出诉讼请求：1.要求九建公司支付工程款55万元（暂定，申请鉴定）及从2020年1月3日起至实际给付之日止，以55万元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2.诉讼费、鉴定费由九建公司承担。2022年5月9日，大洲公司增加诉讼请求，要求赔偿停工窝工损失(具体数额以法院判决为准)。 一审法院经审理查明：2016年，港口公司将射阳港港口公司3号、6号厂房及其附属工程对外招标，2016年12月8日九建公司出具投标文件，载明投标总价为23030666.35元，工程的单项投标报价汇总表载明：土建7834754.63元…射阳港港口公司3#厂房水电工程（安装）303582.35元，3#厂房消防工程（安装）385249.74元…射阳港港口公司6#厂房水电工程（安装）303582.35元，6#厂房消防工程（安装）387472.43元，射阳港港口公司3#、6#厂房厂区室外水电（安装）437187.32元。九建公司具有房屋建筑工程施工总承包二级资质。2016年12月14日，港口公司向九建公司发出《中标通知书》，载明中标范围与内容是招标文件中工程量清单规定的全部内容，中标价为2303.07万元，中标工期为304日历天，中标质量要求为合格。 2017年2月3日，港口公司与九建公司签订《建设标准厂房及其附属用房项目（3号、6号厂房及其附属工程）施工合同》。双方约定工程名称为射阳港港口公司建设标准厂房及其附属用房项目（3号、6号厂房及其附属工程）；工程内容为土建、水、电、消防、外围附属等；工程承包范围为工程量清单范围内的全部内容；计划开工日期为2017年2月5日，工期总日历天数为304天，工程质量符合国家质量验收合格标准；签约合同价为2303.07万元，合同价格形式为单价合同。双方在合同专用条款中约定监理单位为盐城现代建设工程项目管理有限公司（以下简称现代公司）；本工程安全文明施工费不单独支付，包含在工程款中支付；市场价格波动不调整合同价格的约定；本工程采用固定单价合同，合同实施过程中除招标文件和合同约定允许调整外，其余的综合单价不作调整；工程结算方式为以审计部门的审核、审计结果作为工程价款结算的依据；完成工程量50%时，付中标价的20%工程款；工程主体封顶，再付中标价的20%工程款；工程竣工验收合格，再付中标价的20%工程款；工程竣工验收合格满一年，按审计结论付至审定总价的80%工程款（工程竣工验收合格后，应及时提交相关竣工结算资料，竣工结算审计结论前，最多累计支付不超过中标价的70%工程款）；全部工程竣工验收合格满二年，按审计审定总价结清剩余工程款。 同年2月15日，九建公司（甲方）与***（乙方）签订《企业内部承包合同书》，载明：工程名称为射阳港港口股份有限公司建设标准厂房及其附属用房项目（3号、6号厂房及其附属工程）；工程内容为图纸及工程量清单范围内全部安装（水、电安装，外墙落水管、雨篷水管等，图纸及招标文件中的避雷等一切工程量）；承包形式为乙方包工不包料，所有工资全含在工程造价内，承包价为11元/平方米（含附属工程）；2017年2月15日开工，2017年6月30日竣工。 4月22日，九建公司（甲方）又与大洲公司（乙方）签订《企业内部消防分包合同》，约定：1.工程名称为射阳港港口股份有限公司建设标准厂房及其附属用房项目（3号、6号厂房及其附属工程）中的消防工程；本工程中的工作量清单范围内全部内容，根据图纸要求和数量实施，招标工程量以外的项目以增补签证的形式实施。2.乙方按甲方提供的工程量清单及图纸施工。承包形式为包工包料；工程造价为工程量清单内的项目总价暂定为76万元整，最终以审计价为准，税费由乙方按照税法规定缴纳，税票由乙方负责提供，甲乙双方按照投标价格及审计部门结算进行结账。工期于2017年4月15日开工，于2017年7月30日竣工，107个日历天（延期一天，罚款2000元，提前的有奖励，确保工期按期完成）。乙方必须具备消防资质，向甲方提供消防资质证书且加盖公章。3.工程付款方式按照建设单位合同的付款方式6:2:2执行。工程竣工验收合格后支付应付工程款总价的60%，施工期间，60%的工程款按工程序时进度及时向乙方付款；余款在工程竣工验收合格满两年时结清，其中满一年时付余款的50%；签订本合同时，乙方向甲方缴纳履约保证金1万元整，竣工验收合格后退还（不计利息）。4.甲方收取乙方2%管理费用上缴公司。对增项变更的部分，必须以独立费列入决算，以审计部门审定价为准。对增项、变更的工作量签证，由乙方上报甲方，甲方负责签证工作，签证的时间以不影响乙方施工为准。大洲公司的经营范围为消防工程施工，线路、管道安装等，但不具有消防设施工程专业承包资质。 2018年11月13日，大洲公司出具《射阳港标准厂房项目3、6号生产车间及室外消防管网消防资料移交书》1份载明，射阳港港口股份有限公司标准厂房附属用房项目的3、6号生产车间，以及室外消防安装设备、材料的完整资料，由大洲公司移交给分包***公司射阳分公司，移交内容为：自动喷水灭火、消火栓灭火、火灾自动报警系统施工安装质量记录各一本，施工资质证明一套、设备调整检验报告12本、消防图纸28张，接受人为**。2019年1月14日，射阳县公安消防大队向港口公司出具《建设工程竣工验收消防备案凭证》，建设单位签收人为**。 对上述工程，一审庭审中，大洲公司、九建公司一致确认于2018年1月3日竣工验收，九建公司亦认可港口公司3#、6#厂房消防工程，即室内消防（除***施工部分外）均由大洲公司施工完成。施工后，九建公司分别于2017年6月19日、2018年2月13日、2019年2月3日、2020年7月10日向大洲公司支付20万元、15万元、20万元、5万元，合计60万元。 九建公司提交的***于2022年2月22日出具的情况说明载明“我在射阳港3#6#厂房及其附属工程项目中负责水电工程施工，于2017年2月6日进场。消防工程开工后，大洲公司迟迟没有人员进场，为了不影响工程进度，公司要求我基础工程至主体工程预埋消防落地管道、地下消防给水管道等，主体工程完工前，全是我带人施工，大洲公司没有支付我的材料款及工资，最后九建射阳分公司给我消防电缆2万元、应急灯等10万元，工资41750元，合计161750元。消防应急灯全是我带人做的，材料包括消防电箱、电缆等也是我们买的。关于室外水电工程里含有消防管道是大洲公司帮助我们搞结束，我们基础主体消防工资及材料款互不结算，由九建公司给付给我，水电外网里有部分消防材料及工资相互抵冲，与九建公司没有关系等”。九建公司提交的购买部分消防施工材料的销货清单载明的日期为2017年3月9日、4月6日、4月26日，金额合计137240.4元。九建公司提交的***出具领款凭证日期及金额分别为：2017年6月15日射阳港厂房消防工资41750元；2017年9月7日射阳港厂房消防电缆20000元；2018年2月13日射阳港厂房应急灯、疏散、电线、电管等配套材料100000元。***出具的施工清单载明，射阳港3#、6#厂房:消防电预埋20铁电线管7864米、8㎝深外身铁盒（包括过路盒）814只、sc50钢管328米、sc160管子18米，消防水留洞:立管洞16072只、墙深洞16032只，8360.9㎡×2×2.5元/㎡=41804.5元，扣后实得37000元+开孔340元=37340元。 2022年3月16日，九建公司在一审法院与其谈话笔录中**“我公司与大洲公司签订《企业内部消防分包合同》时仅提供了图纸，未提供工程量施工清单，大洲公司按图纸施工…合同约定的大洲公司进场时间是2017年4月15日，但直至2017年6月份他们都没人进场，直至厂房二层封顶他们才进场，也就是二层封顶以下所有的消防工程都是***做的，包括室内和室外水电中的消防工程，至于***与大洲公司之间的协议我司不清楚…合同签订的就是图纸中的室内外消防，室外消防有你就做，没有你就不做，但总价就是76万元。室外消防工程与水电工程中的部分消防项目不存在重合部分，室外消防工程由大洲公司做，水电工程中的部分消防项目由***做，而且水电项目中含有的消防项目的消防设备等材料是我们九建公司自己购买的”。 2022年3月17日，大洲公司在回复一审法院工作人员微信中**“我们签合同后就安排人员进场了，由于当时那个施工许可证没有办下来，后来就停工了，停到29号，那么我们就预测进场。进场的具体时间，由于九建公司没有书面通知，从我公司购买的第一批材料时间看，应该在当年5月1日前，在4月22日至5月1日之间，具体哪一天我说不清…我刚才和我们施工队现场负责人了解了一下，4月22日前施工的部分是6号厂房，有部分预埋，这个是***做的，4月22日以后，我们进场以后，3号厂房还没有开工，所以这个预埋部分就是我们做的。另外他做的预埋部分，由于室外水甲方没有把我们弄，后来他预埋的部分和我们施工水的部分，水的部分他不会施工由我们施工，施工的时候材料是他们出的，到最后两下（双方）就抵掉了，这个经济账就等于说扯平了，就互相不再结账”，“我们帮他做的是水电中的生活水的部分，这一部分相互抵掉的，水电中的消防水本身就是我们做的项目”。大洲公司提交的2017年9月20日、11月9日三份销售单及2017年9月21日银行汇款凭证，载明其购买铸铁管、150球墨管、100球墨管等；提交的2018年1月5日由九建公司雇佣员工**和大洲公司施工负责人**共同签名的证明中载明“消防外网施工、使用小挖机、时间针，50小时整，110元/时，计5500元整，在消防工程款中直接扣除”。 一审法院另查明，港口公司6#厂房桩基施工于2017年2月25日打桩结束，3#厂房桩基施工开始于2017年2月25日，于2017年3月14日打桩结束；港口公司3#厂房框架即地基和基础分部工程于2017年4月11日经验收合格。港口公司3号、6号厂房及其附属工程因无建设工程施工许可证，于2017年3月29日停工、2017年4月28日复工。 一审法院再查明，一审法院于2019年4月25日立案受理（2019）苏0924民初2899号九建公司诉港口公司建设工程施工合同纠纷一案，在该案审理中，经九建公司申请，一审法院依法委托江**业工程管理咨询有限公司（以下简称恒业公司）对3号、6号厂房及其附属工程的工程价款等进行鉴定。恒业公司于2020年6月9日出具**法鉴[2020]第001号鉴定报告，鉴定结果为港口公司3#、6#厂房及其附属工程因工程量变化产生的工程量增加的工程总价款为23634077.48元，包括的内容有3号和6号楼桩基、土建、水电、消防、附属土方、道路、停车位、雨污水管道、附属安装、绿化、签证、招标代理费用等内容。鉴定报告后附的《单项工程竣工结算汇总表》载明，其中射阳港港口公司3#厂房消防工程（安装）362061.5元、射阳港港口公司6#厂房消防工程（安装）362061.5元、射阳港港口公司3#、6#厂房厂区室外水电（安装）474390.6元。 经核对，大洲公司提交的港口公司3#、6#厂房消防工程（安装）的《单价工程报价汇总表》及《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》，与（2019）苏0924民初2899号九建公司诉港口公司建设工程施工合同纠纷一案中鉴定报告后附的射阳港港口公司3#、6#厂房消防工程（安装）的《单项工程竣工结算汇总表》及《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》载明的项目编码、项目名称、综合单价均一致，仅工程量及合价存在差异。大洲公司提交的港口公司3#、6#厂房厂区室外水电（安装）的《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》载明了项目编码、项目名称、工程量，未载明综合单价及合价，（2019）苏0924民初2899号案件中鉴定报告的射阳港港口公司3#、6#厂房厂区室外水电（安装）的《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》载明的项目编码、项目名称与大洲公司提交的一致，另明确了与大洲公司不一致的工程量及综合单价、合价。 一审审理中，大洲公司申请对港口公司3#、6#厂房及其附属工程的室内、室外消防工程价款进行鉴定，鉴定项目为其提交的港口公司3#、6#厂房消防工程（安装）《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》载明的全部项目，及港口公司3#、6#厂房厂区室外水电（安装）的《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》中载明的除去031003013006水表、031001001002镀锌钢管和管道刷油、010101007004管沟土方、010103001004回填方，路灯部分，室外强电管道部分的项目。大洲公司不同意在恒业公司鉴定的原因系认为：厂房厂区室外水电的项目单价明显与事实不符，不符合市场价格，如管沟土方2.37元每立方，回填土方1.21元每立方，严重与市场价格不符，低于市场价近30倍；铸铁管DN150规格的综合单价是83.2元每米，铸铁管DN100综合单价是100.96元每米，100规格的反而比150规格的贵，不合市场规范价格，这样的鉴定机构是无法信任的。 另，一审法院于2022年4月6日发函至恒业公司，向该公司咨询：**法鉴〔2020〕第001号工程造价鉴定报告中射阳港港口公司3#、6#厂房消防工程是否仅为室内消防？射阳港港口公司3#、6#厂房厂区室外水电（安装）工程中是否包含室外消防？如若包含室外消防，在已出具的射阳港港口公司3#、6#厂房厂区室外水电（安装）《单项工程竣工结算汇总表》中是否可以划分出属于室外消防工程的项目（可提供室外消防图纸）？恒业公司于2022年4月9日回函称：一、对于是否为室内消防？依据投标清单划分界限，主要为室内消防，涉及部分室外消防工程；消火栓系统计至室外阀门井处（含井及阀门）；喷淋系统计至室外阀门井、水泵接合器井处（含井及阀门、水泵接合器）；火灾报警系统进户管线，管道计至室外1.5m处，配线在射阳港港口公司3#、6#厂房厂区室外水电（安装）工程中计取。二、对于是否包含室外消防？包含室外消防，可以划分出属于室外消防工程的项目。后，一审法院依法将射阳港港口公司3#、6#厂房厂区室外消防工程分项价款委托恒业公司进行补充鉴定，由九建公司预交鉴定费3000元。2022年5月31日，恒业公司出具《补充鉴定回复函》及《工程造价鉴定意见书（一）（二）》，载明“工程造价鉴定意见书（一）射阳港港口公司3#、6#厂房厂区室外消防工程涉及工程造价281815.19元（含措施费、规费、税金）；工程造价鉴定意见书（二）射阳港港口公司3#、6#厂房厂区室外消防工程涉及工程造价240901.75元（不含措施费、规费、税金）” 本案的争议焦点为：（一）大洲公司与九建公司签订的《企业内部消防分包合同》是否有效；（二）大洲公司在案涉港口公司3#、6#厂房及其附属工程中的实际施工项目如何认定；（三）恒业公司出具的**法鉴〔2020〕第001号工程造价鉴定报告以及《工程造价鉴定意见书（一）（二）》（2022年5月31日）能否作为定案依据使用；（四）九建公司应向大洲公司支付工程款的具体金额。 一审法院认为，（一）关于大洲公司与九建公司签订的《企业内部消防分包合同》是否有效问题。承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。大洲公司不具有消防工程的施工资质，故其与九建公司签订的《企业内部消防分包合同》为无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，人民法院应予支持。 （二）关于大洲公司在案涉港口公司3#、6#厂房及其附属工程中的实际施工项目如何认定问题。 1.对九建公司认可的港口公司3#、6#厂房室内消防工程（除***施工部分外）均由大洲公司施工完成，予以确认。 2.对双方存在异议的港口公司3#、6#厂房厂区室外水电工程中是否包含大洲公司实际施工部分的问题认定如下：《企业内部消防分包合同》约定大洲公司按九建公司提供的工程量清单及图纸施工。大洲公司主张其提交的港口公司-3#、-6#厂房厂区室外水电（安装）的《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》中，除031003013006水表、031001001002镀锌钢管和管道刷油、010101007004管沟土方、010103001004回填方，路灯部分，室外强电管道部分外，均系由其施工完成，也就是室外消防工程。九建公司在第一次庭审中**“我司中标工程所有的消防工程都是大洲公司做的，我方认为室外的消防工程都在76万元范围内”，在第二次庭审中**“图纸是设计好的，包括室内外消防，大洲公司未按合同约定，只做了室内的消防工程，没有做室外的消防工程。大洲公司移交给我方的28**纸就是大洲公司设计的图纸和中标的图纸，不是施工过程中变更的图纸，大洲公司的施工工程量均在图纸范围内。我方从发包人处所承包的消防工程除***所做的部分外，均是大洲公司承包完成，也在大洲公司与九建公司的合同范围内”。因《企业内部消防分包合同》中载明“大洲公司需根据九建公司提供的工程量清单及图纸施工，工程造价为工程量清单内的项目总价暂定为76万元整，最终以审计价为准”，现虽九建公司认可图纸上的消防工程包括室内、室外，均应是大洲公司施工，并**室外消防工程与港口公司3#、6#厂房厂区室外水电（安装）工程中的部分消防项目不存在重合部分，但一审法院经与恒业公司核实港口公司3#、6#厂房厂区室外水电（安装）工程中存在室外消防工程，且大洲公司和港口公司签名确认的《射阳港标准厂房项目3、6号生产车间及室外消防管网消防资料移交书》中载明了移交材料含“室外消防安装设备、材料”，结合大洲公司的工作人员***在2017年9月20日就已获得港口公司-3#、-6#厂房厂区室外水电（安装）《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》的事实，故一审法院确认大洲公司提交的3#、6#厂房厂区室外水电（安装）《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》中含有由大洲公司实际施工的部分消防项目，该部分为室外消防工程。 （三）关于恒业公司出具的**法鉴〔2020〕第001号工程造价鉴定报告以及《工程造价鉴定意见书（一）（二）》（2022年5月31日）能否作为定案依据使用问题。大洲公司不同意由恒业公司鉴定的原因系认为：厂房厂区室外水电的项目单价明显与事实不符，不符合市场价格，如管沟土方2.37元每立方，回填土方1.21元每立方，严重与市场价格不符，低于市场价近30倍；铸铁管DN150规格的综合单价是83.2元每米，铸铁管DN100综合单价是100.96元每米，100规格的反而比150规格的贵，不合市场规范价格。经询问恒业公司，恒业公司回复称“管沟土方2.37元每立方，回填土方1.21元每立方是低于市场价，但其公司是根据九建公司投标价定的，铸铁管DN150和铸铁管DN100价格不同是因为管道中含管件数量不一样”，经查，九建公司对案涉3#、6#厂房厂区室外水电工程投标报价汇总表中载明的管沟土方为2.37元每立方，回填土方为1.21元每立方；又因大洲公司与九建公司签订的《企业内部消防分包合同》中明确约定了“工程造价…甲乙双方按照投标价格及审计部门结算进行结账”，故对大洲公司的上述意见，不予采纳。另，《江苏省高级人民法院关于规范委托鉴定工作的意见》第十四条规定“人民法院决定补充鉴定或要求鉴定机构对鉴定意见进行补正的，应当由原鉴定机构进行。因评估报告过期或评估标的发生客观变化需要重新评估施，原则上由原评估机构进行”，故一审法院将射阳港港口公司3#、6#厂房厂区室外消防工程分项价款委托恒业公司进行补充鉴定。恒业公司出具的**法鉴〔2020〕第001号工程造价鉴定报告以及《工程造价鉴定意见书（一）（二）》（2022年5月31日），鉴定程序合法，鉴定结论亦不存在明显依据不足情形，依法予以认定。 （四）关于九建公司应向大洲公司支付工程款的具体金额问题。1.如上所述，大洲公司承建九建公司分包的港口公司3#、6#厂房消防工程，结合一审法院（2019）苏0924民初2899号案件中恒业公司出具的鉴定结论以及在本案中出具的《工程造价鉴定意见书（一）》，港口公司3#、6#厂房室内消防工程造价为分别362061.5元、362061.5元，计724123元；港口公司3#、6#厂房厂区室外消防工程（含措施费、规费、税金）造价为281815.19元；合计1005938.19元。 2.对于九建公司辩称，大洲公司直至2017年6月都没有派人进场，直至3#、6#厂房两层楼封顶后才进场，封顶前的消防工程中由***施工，应扣除该部分由其购买的消防设施材料款137240元、支付给***的工人工资41750元。一审法院认为，九建公司提交的由其花费137240元购买消防施工材料的销货清单载明的日期为2017年3月9日、4月6日、4月26日，而九建公司与大洲公司签订《企业内部消防分包合同》的日期为2017年4月22日，合同约定的开工日期为2017年4月15日，故若九建公司的确在2017年3月9日、4月6日花费101758元购买材料用于室内消防工程并支付了交由***施工部分消防工程的工人工资，那么九建公司在与大洲公司签订《企业内部消防分包合同》时对该部分材料款应在合同中予以载明或扣减，但《企业内部消防分包合同》中却没有任何体现，故该部分费用在工程款中不应扣减；另其在4月26日花费35482.4元购买材料交由***施工部分消防工程，此时九建公司已与大洲公司签订了《企业内部消防分包合同》，承包形式为包工包料，却仍交由***来施工并自行购买材料，其辩称大洲公司直至2017年6月都没有派人进场，但未提交证据证明，且该部分价值35482.4元的材料是否均用于消防工程亦没有证据证明。鉴于大洲公司在审理中**“由于当时施工许可证没有办下来，停工停到29号，进场的具体时间，从我公司购买的第一批材料时间看，应该在当年5月1日前，在4月22日至5月1日之间，具体哪一天我说不清…4月22日前施工的部分是6号厂房，有部分预埋，这个是***做的，我们进场以后，3号厂房还没有开工，这个预埋部分就是我们做的。***做的预埋的部分，因为室外水电中生活水的部分***不会施工，就交由我们施工，材料是他们出的，这一部分相互抵扣、扯平，互相不再结账”，而根据九建公司提供的验收报告，港口公司3#厂房框架即地基与基础分部工程已于2017年4月11日验收合格，可见大洲公司**其于2017年4月22日至5月1日期间进场时3号厂房还没有开工，与事实不符。另*****“我们基础主体消防工资及材料款与大洲公司互不结算，由九建公司给付给我；关于室外水电工程里含有消防管道是大洲公司帮助我们搞结束，该部分消防材料及工资与大洲公司相互抵冲，与九建公司没有关系。我已经从九建公司获得工资41750元是消防烟感、联动预埋等的工资；互不结算是我施工的消防应急照明灯、电缆、管道等工程量与大洲公司互不结算”，但对于***具体施工的工程量及明细，其未能明确说明，也未能提供相关证据予以证明。综合大洲公司、九建公司、***的三方**，***确在大洲公司进场前对消防工程进行预埋等施工情况，一审法院酌情认定九建公司在4月26日花费35482.4元购买材料和实际支付给***的工人工资37340元，合计72822.4元的50%即36411.2元用于前期3#、6#厂房室内消防工程，该部分在结算时应予以扣减。 3.对于九建公司辩称应扣除管理费19200元的情况。虽大洲公司与九建公司签订的《企业内部消防分包合同》为无效合同，但对于合同中约定的“甲方收取乙方2%管理费用上缴公司”仍应参照结算。从大洲公司提交的2018年1月5日证明中有九建公司员工**在场核实使用设备情况，九建公司派人协调大洲公司与***互不结算的情况等，可以看出九建公司实际参与了工程施工组织管理协调，故该部分管理费用应在结算时予以扣减，现九建公司要求扣减19200元，符合法律规定，予以采信。 4.对于九建公司辩称大洲公司应支付税金153600元，但大洲公司未开具增值税发票，导致其与发包单位港口公司结算时多支出税金153600元，要求大洲公司承担该部分费用的问题。一审法院认为，规费、税金是指根据国家法律、法规规定，由省级政府或省级有关权力部门规定施工企业必须缴纳的，应计入建筑安装工程造价的费用。案涉《企业内部消防分包合同》中并未约定工程造价中不计取规费、税金，大洲公司作为企业，承接工程必然发生上述费用，九建公司未提交证据证明其代大洲公司缴纳了相关规费、税金，故一审法院采用恒业公司出具《工程造价鉴定意见书（一）（含措施费、规费、税金）》，对九建公司的上述辩解，不予采信。 5.对比大洲公司申请鉴定提交的港口公司3#、6#厂房厂区室外水电（安装）《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》中划线自认不是由其施工的室外消防项目与恒业公司出具的《工程造价鉴定意见书（一）》港口公司3#、6#厂房厂区室外水电中室外消防项目，大洲公司自认不属于其施工部分的镀锌钢管和管道刷油、管沟土方、回填方合价为974.82元应予以扣除。另工程竣工后，九建公司分别于2017年6月19日、2018年2月13日、2019年2月3日、2020年7月10日向大洲公司支付20万元、15万元、20万元、5万元，合计60万元，该部分亦应予以扣减。 6.对大洲公司于2022年5月9日申请增加诉讼请求，要求九建公司赔偿停工窝工损失问题。一审法院认为，大洲公司系在法庭辩论终结后提出增加诉讼请求，故不予准许。 综上，九建公司应向大洲公司支付工程款362061.5元+362061.5元+281815.19元-36411.2元-19200元-974.82元-600000元=349352.17元。对于逾期付款利息，《企业内部消防分包合同》约定“工程竣工验收合格后支付应付工程款总价的60%，余款在验收合格满两年时结清，其中满一年时付余款的50%”，一审庭审中，大洲公司、九建公司一致确认案涉工程于2018年1月3日竣工验收，现大洲公司要求九建公司承担自2020年1月4日起至实际支付之日止，以349352.17元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期付款利息，具有事实和法律依据，予以支持。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定，一审法院判决：一、九建公司于判决发生法律效力之日起十日内向大洲公司支付工程款349352.17元及自2020年1月4日起至实际支付之日止，以349352.17元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期付款利息；二、驳回大洲公司的其他诉讼请求。案件受理费9300元，保全费3520元，鉴定费3000元，合计15820元，由大洲公司负担2760元，九建公司负担13060元。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审审理查明的事实予以确认。 本院认为，关于一审判决认定的实际施工范围和工程款数额是否正确的问题。一审法院根据双方的合同约定、当事人**、结合咨询意见等证据，认定大洲公司实际施工部分包含3#、6#厂房厂区室外水电（安装）《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》中部分消防项目，该部分为室外消防工程。一审法院依法委托原鉴定机构进行补充鉴定，程序合法，鉴定意见具体明确，应作为认定案件事实的依据。一审判决关于案涉工程应付款和已付款的认定，具有充足的事实依据，分析说理正确，并无不当之处。大洲公司和九建公司对工程款数额的异议均没有提供相应证据予以证实，故本院不予采信。 大洲公司主张不应承担19200元管理费的意见不能成立。双方签订的消防分包合同中明确载明，九建公司收取大洲公司2%的管理费用上缴公司，该管理费属于工程价款的组成部分，九建公司也实际参与了施工组织协调，一审法院参照双方约定予以扣除正确，并无不当。 大洲公司、九建公司主张的停工窝工损失均不应予以支持。经审阅一审卷宗，本案最后一次开庭时间为2022年4月27日，之后对有关证据要求当事人发表补充质证意见。大洲公司于2022年5月9日提出增加诉请，要求九建公司赔偿停工窝工损失。一是大洲公司提出的时间确实是在一审法庭辩论终结之后。二是大洲公司仅是认为既然九建公司向港口公司主张了停工窝工损失，那么该案中也应包含九建公司给大洲公司造成的停工窝工损失，大洲公司对其损失主张没有提供相应的证据予以证实，故一审法院未予支持正确。同理，九建公司上诉主张大洲公司应赔偿其工期延误损失的主张也不能成立。一是九建公司在一审中没有就此提起反诉主张。二是九建公司亦没有提供相应的证据证实该损失主张。 关于九建公司主张扣除税金的问题。根据双方合同约定，税费由大洲公司按照规定缴纳，税票由大洲公司提供。税费的征收属于国家税务部门的职权范围，双方的合同中未约定税款承担方式，代扣代缴方无权从工程款中扣除税款。况且九建公司没有提供案涉工程的完税凭证，证明其已经实际代大洲公司缴纳了应由大洲公司缴纳的税费，故九建公司上诉要求扣除税金90534.44元的主张，本院不予采信。 大洲公司和九建公司的其他上诉理由亦无事实和法律依据，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18600元，由江苏大洲消防工程有限公司负担9300元，江苏九建建设工程有限公司负担9300元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　高　翔 审 判 员　*** 二〇二三年四月二十八日 法官助理　徐　平 书 记 员　张　跃