泽州县***石灰岩矿有限公司与***天建设工程有限公司合同纠纷二审民事判决书

山西省晋城市中级人民法院

民事判决书

（2021）晋05民终341号

上诉人（原审原告）：泽州县***石灰岩矿有限公司，住所地泽州县巴公镇桥岭村村北1500米处，统一社会信用代码：×××。

法定代表人：林成用，任执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：王剑雄，山西获泽律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***天建设工程有限公司，住所地山东省济南市槐荫区西城西进时代中心A座2103室，统一社会信用代码：×××。

法定代表人：张文秋，任董事长。

委托诉讼代理人：田伟峰，山西昌和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王**芳，山西昌和律师事务所律师。

上诉人泽州县***石灰岩矿有限公司（以下简称***公司）因与被上诉人***天建设工程有限公司（以下简称卓天公司）合同纠纷一案，不服山西省泽州县人民法院（2020）晋0525民初1374号民事判决，向本院提起上诉。本院2021年1月25日受理案件后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***公司的委托诉讼的代理人王剑雄，被上诉人卓天公司的委托诉讼代理人田伟峰、王**芳到庭接受询问。本案现已审理终结。

上诉人***公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、请求依法发回重审或查明事实后改判被上诉人返还上诉人不当得利款4065028元；三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、原审判决对本案案由定性错误。2、原审判决认定事实错误。（1）原审判决将0.5cm石子认定为5mm-10mm的石子，将小于等5mm的认定为石粉，与事实完全不符。（2）原审判决将0.5cm石子认定为5mm-10mm的石子，完全违背双方合同意思表示，没有任何法律依据。3、原审判决适用法律错误。4、被上诉人未提供证据证明其取得案涉0.5cm石子承揽费有合法依据，应当以不当得利返还该款项。5、不应以结算报表由上诉人制作核对就认定案涉不当得利款项的支付具有合同依据。

被上诉人卓天公司公司辩称：一审认定事实清楚，请求维持一审判决。

上诉人***公司向一审法院起诉请求：一、判令被告返还原告不当得利款5397726.73元；二、本案的诉讼费用由被告承担。

一审法院查明事实：原被告双方于2016年8月6日签订《石灰石采掘承揽合同》（合同编号为：JG2016-K-00018），合同第6.1条约定“采用综合单价制。即含税价11.6元/吨承揽费”、第6.3条约定“双方确认，本合同以甲方出厂成品（粒径5mm-80mm）的数量为计量标准，含5mm和5mm以下不作为计量结算（0mm-5mm的筛孔有双方共同确认）”其计重计量数据以甲方的汽车电子衡计量称重为标准，并以双方各自委派的专人签字确认的《过磅单》作为双方结算的付款依据。第8.1条约定“期限为三年，从2016年09月01日至2019年09月01日。2017年2月至2019年9月1日0.5cm的石料累计达431854.21吨，共结算金额为5009508.83元。该合同到期后，双方于2019年9月1日又签订了《石灰石采掘承揽合同》（合同编号为：JG2019-K-11331），合同仍然约定5mm和5mm以下不作为计量结算。2019年9月1日至2019年12月0.5cm的石料累计33467.06吨，以11.6元/吨的价格对0.5cm的石料进行了结算，共结算金额为388217.89元。2017年2月至2019年12月原告支付被告0.5cm石料465321.27吨，价款共计5397726.73元。

一审另查明，原告与被告双方确认的原告制作的日报表、月报表中表明，被告在履行《石灰石采掘承揽合同》期间为原告生产的石料规格有石粉、0.5cm、1-2cm、、1-3cm、2-4cm、2-8cm石子、片石、毛石原料等。双方用于结算的月报告表格由原告制作，原被告双方确定的代表人签字确认，再交于原告财务核对数量，原告主管人、领导审核签字后，支付货款，支付完成后由被告向原告出具收据。2020年6月6日，原告给被告出具《告知函》要求被告返还不当得利5mm石料款5397700元。2020年6月8日，被告复函称05石子指的就是5mm-10mm的石子，小于等于5mm的称之为石粉，计量文件均是原告出具，05石子一直计量，石粉未计量。原告欠被告各类款项1064万余元应予结算。

一审法院认为，原被告双方于签订的《石灰石采掘承揽合同》，系双方当事人的真实意思，合法有效。双方当事人应当全面履行自己的义务。2017年2月至2019年12月合同履行期间原告支付被告0.5cm石料465321.27吨，价款5397726.73元。双方用于结算的月报告表格由原告制作，原被告双方确定的代表人签字确认，再交于原告财务核对数量，原告主管人、领导审核签字后，支付货款，支付完成后由被告向原告出具收据。双方已经按照合同约定履行了自己的义务。原告的日报表、月报表中均同时记载了石粉、0.5cm、1-2cm石子等不同规格石料产品，0.5cm石子指的就是5mm-10mm的石子，小于等于5mm的称之为石粉。双方所称的0.5cm规格石子不是合同中约定的双方确认，含5mm和5mm以下不作为计量结算（0mm-5mm的筛孔有双方共同确认）的石料，而是应当计量支付价款的石料。原告向被告所支付的0.5cm规格的石料款，符合双方之间的合同约定。原告主张由于双方工作人员2017年2月至2019年12月长达近三年因工作失误造成被告不当得利数额高达5397726.73元的诉讼请求，证据不足，依法不予支持。经一审法院审判委员会讨论决定，判决驳回原告泽州县***石灰岩矿有限公司的诉讼请求。一审案件受理费49584元，由原告泽州县***石灰岩矿有限公司负担。

经审理，二审查明的事实同一审查明的事实基本一致。二审中，上诉人提供其制作的实验报告及录像光盘，证明案涉争议的0.5cm石子中，要求被上诉人返还小于0.5cm石子的比重。被上诉人质证意见为：上述证据系上诉人单方制作，不能作为定案依据。经上诉人申请，本院派员与双方当事人到上诉人厂区，就上诉人要求的0.5cm石料筛选实验进行现场查看，由上诉人组织人员进行采样过筛实验，经过筛选实验，上诉人意见为：双方争议的5mm规格石料中，粒径小于5mm的石子重量占比约为35.33%。。因此，根据合同明确约定的“含5mm和5mm以下不作为计量结算”，双方存在争议的5mm规格石料款5397726.73元中，***天公司应当返还***公司35%的不当得利款1907016.85元。被上诉人意见为：被上诉人对石料样本不予认可；此次筛选的筛网是由上诉人单方选定的，被上诉人对筛网不予认可；筛选方法不符合交易习惯；筛选方法不具有任何的科学性和客观性。故被上诉人认为上诉人所提出的筛选方法、筛选过程及结果不能作为本案的定案依据。被上诉人认为2017年2月至2019年12月近三年时间里，上诉人已支付的0.5cm石子承揽费是经由上诉人公司及高级管理人员层层审核确认后支付的，系上诉人履行其合同约定的义务。上诉人企图将双方多年合同履行过程中的0.5cm石子与石粉混为一谈，已严重损害被上诉人的合法权益。本院认为，上诉人进行的筛选实验中的样本与合同履行时的石料不具有可比性，时隔数年，生产工艺等对此均有影响，故本院对其实验数据不予采信。

本案的争议焦点为：1.一审确定的案由是否适当；2.上诉人要求被上诉人返还多支付款项4065028元的诉请是否应予支持。

关于焦点1，双方当事人的争议系基于所签订的《石灰石采掘承揽合同》所产生的，一审将本案案由确定为合同纠纷并无不当。

关于焦点2，双方当事人二次签订《石灰石采掘承揽合同》之后，被上诉人在2017年2月至2019年12月向上诉人交付0.5cm石子465321.27吨，上诉人按约定价格并经流程审核确认后，共支付价款5397726.73元，被上诉人出具相应收据。现上诉人主张结算上述款项系由于工作人员工作失误所致，按合同约定应小于5mm的石粉应不予结算，并在二审中进行了筛选实验。本院认为，在合同履行长达三年过程中，上诉人均未提出异议，并且在第二次签订《石灰石采掘承揽合同》后仍进行了结算，其主张工作人员失误的理由不符合常理及交易习惯。二审中，上诉人进行的筛选实验，由于被上诉人已离开场地时间较长，并且筛选的石子非被上诉人原始加工，该实验不足以证明被上诉人应予返还款项的事实主张。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”故上诉人不能出具充分适当的证据证明其主张，应当承担举证不能的不利后果，故对其上诉请求，本院依法不予支持。

综上，上诉人的上诉理由不成立，一审认定事实清楚，判决适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费39320元，由上诉人泽州县***石灰岩矿有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 马　晋

审 判 员 毕　东

审 判 员 王灵丽

二〇二一年四月二十五日

法官助理 王云峰

书 记 员 鲍桂林