某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省宣城市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)皖18民终583号

上诉人（原审原告）：***，男，1970年10月8日出生，汉族，监理工程师，户籍地浙江省杭州市余杭区，经常居住地安徽省宣城市宁国市。

上诉人（原审原告）：***，男，1965年11月10日出生，汉族，从事建筑行业，住安徽省宁国市。

上述两上诉人共同委托诉讼代理人：吕世辉，安徽地益律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：宁国市比瑞特建设有限公司，住所地安徽省宁国市宁阳西路45号。

法定代表人：李有厚，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：辛道清，男，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：安徽高德韦尔精密部件有限公司，住所地安徽省宁国市港口生态工业园纬五路与经二路交叉口。

法定代表人：吴成珍，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：王保存，安徽向群律师事务所律师。

上诉人***、***与上诉人宁国市比瑞特建设有限公司（以下简称比瑞特公司）及被上诉人安徽高德韦尔精密部件有限公司（以下简称高德韦尔公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服安徽省宁国市人民法院（2019）皖1881民初3063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***、***上诉请求：改判比瑞特公司增加给付工程款66414.17元，本案鉴定费、诉讼费用由比瑞特公司、高德韦尔公司承担。事实与理由：一审未认定案涉2#厂房牛腿梁工程款66414.17元，系属不当。其一，牛腿梁系增加工程量,工程签证单、会议记录以及现场情况均能证明该增加工程量的事实。其二，本案系比瑞特公司与高德韦尔公司一审未如实陈述工程情况，以致其二人就牛腿梁部分提起上诉,故本案鉴定费、诉讼费用均应由该二公司承担。

比瑞特公司辩称，1.高德韦尔公司不认可牛腿梁签证单，比瑞特公司亦不认可牛腿梁为增加工程量。2.一审采纳的鉴定意见，因鉴定材料缺少竣工图，仅采用不完整的施工图作为鉴定资料，其鉴定依据不足。3.高德韦尔公司与比瑞特公司结算时，未施工的土方、砖基础、混凝土垫层三项扣除了163280.62元，***、***在未扣除该减项部分工程的情形下仅就牛腿梁工程量主张增加给付工程款，其公司不予认可。综上，请求二审法院驳回***、***的上诉请求。

高德韦尔公司辩称，现有设计图纸中已经包含了牛腿梁的施工范围，故牛腿梁是图纸范围内的正常施工，并非额外增加的工程量，***、***虽提举有工程签证单，但该签证单的内容与合同约定的工程范围相矛盾，因此一审中鉴定机构将该部分款项列为不确定项目，一审法院未认定牛腿梁工程量系属工程增项，该处理正确。请求二审法院驳回***、***的上诉请求。

比瑞特公司上诉请求：撤销原判决，改判驳回***、***对比瑞特公司的全部诉讼请求，或裁定将本案发回重审。事实与理由：1.***、***与比瑞特公司之间的《单项工程内部施工承包合同书》虽属无效合同，但其中的结算条款应予遵循。比瑞特公司与高德韦尔公司之间就工程增减项的约定直接对***、***发生约束力。2.一审认定高德韦尔公司不承担给付责任错误。比瑞特公司不是真正意义上的承包人，在将工程转包后，除收取少量管理费外，与案涉工程无其他牵连。一审判令该工程增减量全部由比瑞特公司承担给付责任，显属不公。3.***和***起诉时未将地坪采用商品砼差价和地坪混凝土不掺入粉煤灰差价、厂房基础避雷针和钢结构安装水电费安装产生的电费计入其诉讼请求范围内，但原审判决全部予以支持，显系超出当事人的诉讼请求。4.案涉鉴定意见有明显不合理之处，不应作为本案认定工程款的依据，应以安徽华瑞工程咨询有限公司（以下简称华瑞公司）的审核报告为依据。其一，比瑞特公司与高德韦尔公司的结算依据即华瑞公司华瑞审价字（2015）050380号《工程造价审核报告》，该审核报告系华瑞公司接受高德韦尔公司、比瑞特公司以及***等三方共同委托，依据***、***提供的图纸、签证单、现场照片、施工合同等完整送审资料，由专业人员现场勘察后，于2015年进行审核，在初审结果出来后，华瑞公司组织三方当事人召开会议，之后出具了审核报告。其二，就屋面落水管一项，本案鉴定机构已经确认非***、***施工，该部分款项应予扣除而未扣除。其三，地坪厚度减少15mm，所涉款项亦应扣除。一审在未进行现场地坪厚度取样的情况下，以送鉴资料中无相关检测报告为由，将此项费用作为不确定意见，未确定扣除该款项，显系不当。其三，本案一审鉴定机构在工程完工6年后、缺少竣工图的情况下，仅依据不完整的施工图进行鉴定，且在现场鉴定时，由于高德韦尔公司的反对和现场原貌的改变，鉴定人员未能现场勘察，以致鉴定结果不准确。例如，原施工图纸中由砖基础改为桩基础，而未施工的土方开挖、砖基础和混凝土垫层这三项工程量，华瑞审价字（2015）050380号工程造价书系依据现场实际情况扣减了工程量163280.62元，该报告中对***、***主张牛腿工程量依据现场实际情况也给予了计量。

***、***辩称，1.比瑞特公司与高德韦尔公司之间的结算价与***、***的诉请主张无必然关联，二者承包的范围、主体均不同。2.***、***基于其与比瑞特公司之间的合同关系，向比瑞特公司主张工程款符合法律规定，比瑞特公司可在承担该工程增项部分后再向高德韦尔公司主张权利，比瑞特公司并未丧失其权利。3.***、***的诉请主张、鉴定申请均非常明确，原判决未超出***、***的诉请主张及事实范围。4.一审鉴定意见应作为本案定案依据，是时比瑞特公司仅对牛腿梁部分是否属于增项持有异议，其全盘否定该鉴定意见，缺乏事实根据。综上，请求二审法院驳回比瑞特公司上诉请求。

高德韦尔公司辩称，1.高德韦尔公司与比瑞特公司形成建设工程施工合同关系，与***、***无涉；比瑞特公司与***、***之间的权利义务关系及结算争议，亦与高德韦尔公司无涉。2.高德韦尔公司与比瑞特公司之间经过华瑞公司审核，双方均盖章认可，现已结算完毕。案涉工程增项业经华瑞公司审核及双方公司确认工程款付清。比瑞特公司与高德韦尔公司之间的结算价含牛腿梁部分，因该部分不属于工程增项，故高德韦尔公司保留另行主张返还的权利。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

***、***向一审法院提出诉讼请求：判令比瑞特公司与高德韦尔公司支付工程款628424.12元及该款自2013年3月1日起至付清时止的利息损失。

一审法院认定事实：2012年1月5日，高德韦尔公司与比瑞特公司签订《建设工程施工合同》，约定高德韦尔公司将其园区工程发包给比瑞特公司施工，工程内容为1#、2#厂房、厂区内道路、排水、绿化、附属工程等。同年5月8日，比瑞特公司与***签订《单项工程内部施工承包合同书》，约定：比瑞特公司将其承包的上述工程中1#、2#厂房（厂房钢结构屋面、水电、地面耐磨层及附属工程除外）交由***施工，承包方式为固定单价445元/平方米总承包；结算方式按图纸建筑面积乘固定单价结算，固定单价所含工作内容或工作项目为设计图纸中全部施工项目，现有图纸工程量以外的按变更增减项目另行结算；结算依据按2000年安徽省工程预算定额和1999年装饰定额进行计算，材料按信息价计算，人工费按政策性调整进行计算等。其后，该1#、2#厂房工程由***、***、丁森活三人实际组织施工，并于2013年1月完成土建工程。同年2月17日，高德韦尔公司将该1#、2#厂房投入使用。2015年12月，***、***、丁森活三人以比瑞特公司和高德韦尔公司为被告提起诉讼，主张支付余欠工程款，该案一、二审案号分别为（2015）皖1881民初01230号、（2017）皖18民终1127号。该案诉讼中，因增量部分的工程价款需通过司法鉴定确定，而***、***等三人在一审法院委托司法鉴定后未预交鉴定费用，致一、二审诉讼中未能就增减工程量部分进行处理。后高德韦尔公司以比瑞特公司和***、***、丁森活为被告提起诉讼，主张赔偿延期竣工违约金、地面质保处罚等损失，该案案号为(2016)皖1881民初332号。上述案件中未涉及工程量增减问题。前述（2017）皖18民终1127号判决认定，涉案《单项工程内部施工承包合同书》因双方当事人无劳动关系、比瑞特公司不进行实质性施工管理而非内部承包关系，又因***不具有相应施工资质，故系无效的违法分包合同。

2019年7月13日，***拟就案涉增加工程量部分单独起诉，***、***、丁森活三人达成协议，丁森活放弃参与本案诉讼，有关诉讼判决或者调解所获得的工程款全部归***和***两人所有，丁森活不再参与分配增加工程量部分的工程款，有关诉讼中产生的相关诉讼费用也全部由***、***两人承担。2019年7月19日，***、***提起本案诉讼，请求判如所请。一审法院依法委托安徽恒升工程项目管理有限公司（以下简称恒升公司）对案涉工程增减项造价进行了鉴定。恒升公司出具恒升鉴字〔2020〕013号工程造价鉴定意见书，认为：案涉工程部分增加造价为357979.52元、减少造价为49600.66元，两比为308378.86元。

一审另查明，根据高德韦尔公司与比瑞特公司签订的《建设工程施工合同》和双方结算，高德韦尔公司应支付比瑞特公司1#、2#厂房部分的工程款为3699611元（不包括税费），高德韦尔公司已经全部支付给比瑞特公司。比瑞特公司根据上述（2017）皖18民终1127号生效判决已经支付***、***工程款3590260元。

一审法院认为，***、***为案涉1#、2#厂房的实际施工人，***、***提起本案诉讼，主体适格。案涉《单项工程内部施工承包合同书》系无效违法分包合同，已为生效判决认定，不影响其中独立存在的关于“现有图纸工程量以外的按变更增减项目另行结算”的结算条款的效力，故对***、***主张图纸工程量以外的工程款按变更增减项目计算，予以支持。关于***、***诉请中自2013年3月1日起计算工程款利息的问题。经审查，无效的合同自始没有法律约束力，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任，且迟延支付货款与***、***在上次诉讼中未预交鉴定费具有直接关联，故对该部分诉讼请求不予支持。因高德韦尔公司与比瑞特公司已经进行结算，且高德韦尔公司已经付清比瑞特公司涉案工程部分的全部款项，故高德韦尔公司在本案中无需承担给付责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十七条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告宁国市比瑞特建设有限公司于判决生效后十日内支付原告***、***工程款308378.86元；二、驳回原告***、***其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10084元，由原告***、***负担5000元，由被告宁国市比瑞特建设有限公司负担5084元。

二审中，各方当事人均未提举新证据。本院对一审法院认定的案件事实予以确认。

二审另查明，1.案涉工程基本情况。案涉工程并未验收和备案，无竣工图纸，仅有施工图纸，工程业已于2013年2月交付使用。华瑞公司系接受高德韦尔公司委托，就案涉工程出具了审核报告。华瑞公司在审核过程中，***、***递交了施工资料、施工图纸，于2015年6月19日参与了华瑞公司组织召开的审计会议，比瑞特公司的辛道清亦参会，***、***、辛道清均在该次会议记录上签名。关于施工图纸由哪一方保留，高德韦尔公司述称图纸在比瑞特公司，比瑞特公司述称图纸在***、***处，其公司没有图纸。一审委托恒升公司鉴定时，图纸系由***、***提交。恒升公司在鉴定时对工程现场进行了查看。

2.关于工程增项。（1）关于牛腿梁工程部分。①10#现场签证单载明，“由我项目部施工的安徽高德韦尔精密部件公司2#厂房工程，经建设单位及监理要求，增设行车梁牛腿及KZla柱钢筋加大（详见施工图纸），交由我项目部施工，以上工程量进入工程直接费取费。现将上述情况报贵公司核对为感！”施工单位意见为“按建设单位审计为准”，签字人为***；监理单位意见为：“以上情况按图纸施工。”建设单位未填写意见。②2015年6月19日华瑞公司会议记录载明：“1.签证010#，2号厂房增设行车梁牛腿及KZla柱钢筋加大。……解决方案：1.原预算报价图纸无牛腿；故增加2号厂房牛腿。”***、***、辛道清均在该会议记录上签字。③华瑞公司出具的审核定案表中载明：签证部分审定造价为316576.78元，其中签证10对应的现浇钢筋砼牛腿10104.29元、非预应力钢筋19803.34元即为牛腿梁款项。④恒升公司鉴定意见中涉及牛腿梁部分的主要内容为：该牛腿梁部分价款为66414.17元，10#签证单中2#厂房增设行车梁牛腿及KZla柱钢筋加大。因现图纸有行车梁牛腿，未能提供申请双方签订合同时的图纸，不能判断牛腿是否为后来增加，故此项签证造价列为不确定性造价。

（2）关于地坪采用商品砼差价和地坪混凝土不掺入粉煤灰差价、厂房基础避雷和钢结构安装水电安装产生的电费。①恒升公司出具的鉴定意见载明：1#2#厂房地坪采用商品砼差价、1#2#厂房地坪混凝土不掺入粉煤灰费用，均以签证价45元/m³及10元/m³计入鉴定造价，分别为54540元和12120元；***等主张1#、2#厂房基础避雷13000元，该价格低于测算价，按13000元计入鉴定造价；增加钢结构安装及水电安装所产生的电费，根据现有资料无法测算，以2015年6月华瑞公司会议纪要8525元计入。②比瑞特公司主张***、***的诉请金额不包括地坪采用商品砼差价和地坪混凝土不掺入粉煤灰差价、厂房基础避雷和钢结构安装水电安装产生的电费，不应予以计算。③二审中，***、***述称，根据单项分包合同，固定价不包含水电，避雷属于水电，不属于土建。④关于***、***诉状及鉴定申请问题。***、***诉状反映：其诉请主张的金额为628412.12元（现场签证单合计639870.57元-三份签证单应扣减11446.45元），事由部分载明，合同内价款按固定单价445元计算为3590260元，但根据比瑞特公司2013年1月29日确认的工程结算书，造价应为3682366.26元（包括应自拌混凝土改商品混凝土补，改地坪材料增加混凝土补，基础避雷部分补，水电费补，另扣除大门未作价等），且另有现场签证单计算价款639870.57元。2019年8月17日，***、***申请对高德韦尔公司位于宁国市港口工业园区的1、2号厂房签证单中增加（图纸外）的工程量进行工程造价鉴定。2020年3月20日，***、***再次递交鉴定申请，明确要求补充对基础避雷部分13000元、钢结构安装以及水电安装所产生的电费17050元进行工程造价鉴定。

3.关于工程减项。（1）关于屋面落水管部分款项。①恒升公司出具的鉴定意见认为：1#、2#屋面落水管部分款项为28780.72元，比瑞特公司要求减少屋面落水管造价，经核实，此项工作非***施工。屋面落水管一般由土建单位施工，造价定额中屋面落水管项目也列在土建定额中。而***与比瑞特公司签订的合同报价书中未列此项费用，故不能判断屋面落水管是否在内部施工承包合同范围内，此项费用作为不确定性意见。②比瑞特公司认为：安徽省建筑定额将屋面落水管项目列在土建中，***、***的合同报价书遗漏落水管费用，系其失误，该部分应属于***的施工范围，而其未施工故应予扣除。③***、***认为屋面落水管是水电部分，不是其施工范围。

（2）关于地坪厚度减少15mm问题。①恒升公司出具的鉴定意见，涉及地坪厚度减少15mm的主要内容为：1#、2#厂房地面厚度减少15mm造价为34930.22元，因不能判断地面厚度是否达到设计要求，此项费用作为不确定意见。②高德韦尔公司、比瑞特公司于2013年2月7日召开会议，形成会议纪要，该纪要第六条载明：“考虑到承包方在工厂地坪施工中出现地坪平整度不合格（2米直尺范围内平整度超过5毫米）及可能会出现混凝土地坪厚度小于150毫米（图纸要求150毫米），承包方同意对地坪平整度不合格项一次性处以质保金处罚为7000元，混凝土厚度检测按照发包方打孔验收方法，……打孔实测厚度平均值为双方认可的整个两栋厂房的混凝土厚度，超过150毫米默认合格，低于150毫米以平均值计算整体混凝土方量并在总工程款中扣除相关费用”。③2015年8月10日，华瑞公司审核定案表中反映：1#厂房混凝土地面1.5厘米项目一栏扣除造价10588.8元，2#厂房混凝土地面1.5厘米项目一栏扣除造价10588.8元。华瑞公司述称，当时在审核过程中，建设单位在车间拐角处钻孔，华瑞公司现场取芯测量，认为地坪混凝土厚度达不到约定厚度，其后在审核中予以扣除了1.5厘米价款。***、***述称，当时除提供材料及参加会议之外，未被通知参与现场取芯。比瑞特公司述称，当时经过取芯，地坪厚度确实达不到要求，个别13cm都没有达到。（3）关于减少基础等项目的造价，恒升公司出具的鉴定意见载明：比瑞特公司要求减少基础等项目的造价，现有资料不能反映此部分的做法及工程量，此项费用不予计算。

本院认为，本案二审争议焦点为：1.高德韦尔公司与比瑞特公司之间的结算价是否对***、***发生法律效力，恒升公司出具的鉴定意见能否作为本案的定案依据；2.关于案涉工程增项和减项部分价款具体应如何认定。

关于争议焦点1。本案中，比瑞特公司与高德韦尔公司签订《建设工程施工合同》之后，将其自高德韦尔公司处承建的部分工程转包给***等人，故与***、***形成施工分包合同关系的相对人为比瑞特公司，而非高德韦尔公司。从工程结算方式看，比瑞特公司与***就工程结算方式在合同中进行了明确约定，并未约定以比瑞特公司与高德韦尔公司的结算为依据，且***等人的施工范围与比瑞特公司在高德韦尔公司处承包的工程范围并不一致，故高德韦尔公司与比瑞特公司之间的结算价对***、***不发生法律约束力。比瑞特公司此节上诉理由不能成立，本院依法不予采信。

关于恒升公司的鉴定意见能否作为定案依据一节。经审查，其一，从鉴定材料看，施工图纸系由***、***提交，且经各方当事人质证，鉴定机构对工程现场亦进行了查看，程序合法。另，因案涉工程未竣工验收、备案，不存在竣工图纸，故对比瑞特公司有关鉴定材料不完整、缺乏竣工图纸的上诉理由不予采纳。其二，本案鉴定系针对***、***与比瑞特公司之间的合同关系，华瑞公司所作的审核报告系其接受高德韦尔公司的委托，针对高德韦尔公司与比瑞特公司之间的合同关系作出，其审核意见仅能作为本案的参考，而非本案的定案依据。故对比瑞特公司有关不应采信恒升公司鉴定意见的上诉理由，均不予采纳。

关于争议焦点2。1.关于工程增项部分。（1）牛腿梁部分，10#现场签证单反映该部分属于增项，且相关当事人在华瑞公司审核时就该牛腿梁部分已达成作为工程增项的一致意见，故***、***有关牛腿梁部分系属增项的上诉理由成立。该部分价款依据恒升公司鉴定为66414.17元，予以认定。（2）关于地坪采用商品砼差价等款项及有无超出当事人诉请问题。从***和***起诉及申请鉴定的过程来看，其已将原自拌混凝土改为商品混凝土的补差、地坪混凝土不掺入粉煤灰致混凝土提价、基础避雷部分均纳入了申请鉴定的范围，一审在鉴定意见出具后据实予以认定，未超过***和***诉请的628424.12元金额范围，故比瑞特公司此项上诉理由不能成立，本院不予采信。

2.关于减项部分的价款。因恒升公司的鉴定意见将部分减项列为不确定意见，本院将依据查明的事实予以审查。（1）关于屋面落水管问题。根据***与比瑞特公司之间《单项工程内部施工承包合同书》有关固定单价的约定，其固定单价所含工作内容或工作项目为设计图纸中全部施工项目，合同中约定施工范围不包括厂房钢结构屋面、水电、地面耐磨层及附属工程除外，而钢结构屋面并非***的施工范围，且***报价书中未包括落水管，故该部分既非***实际施工，亦无证据证明系属***合同范围内应予施工的工程内容，故不予扣减。（2）关于地坪厚度减少15mm问题。因地坪系属***施工范围，华瑞公司审核过程中施工资料亦由***递交，故该审核中就地坪厚度减少15mm而予以扣除的事实能够反映***的施工实际情况，该部分价款经恒升公司鉴定为34930.22元，应予以扣除。基于上述分析，在一审认定工程款308378.86元基础上增加牛腿梁款项66414.17元，扣减地坪部分款项34930.22元，据此调整工程款数额为339862.81元。

综上，当事人的合理上诉理由，予以支持。原判决对部分增、减工程量的事实未予厘清，致案件处理结果不当，但援引法律条文正确；二审依据补充查明的事实，据实予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销安徽省宁国市人民法院（2019）皖1881民初3063号民事判决。

二、上诉人宁国市比瑞特建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人***、***工程款339862.81元。

三、驳回上诉人***、***一审其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10084元，由上诉人***、***负担5000元，上诉人宁国市比瑞特建设有限公司负担5084元；鉴定费60000元，上诉人***、***负担30000元，上诉人宁国市比瑞特建设有限公司负担30000元；二审案件受理费7385元，由上诉人***、***负担674元，宁国市比瑞特建设有限公司负担6711元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　程　瑛

审 判 员　　陈前香

审 判 员　　包　娟

二〇二一年四月二十九日

法官助理　　冯忠山

书 记 员　　隆菲菲

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

……

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

……