广西吉安建设工程有限公司、***、***等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区崇左市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)桂14民终736号

上诉人(原审被告)：李明春，男，1962年1月20日出生，汉族，个体户，住广西壮族自治区龙州县。

上诉人（原审被告)：广西吉安建设工程有限公司，住所地广西壮族自治区龙州县南百公寓楼6楼。统一社会信用代码91451423739991375P。

委托诉讼代理人：刘青生，男，该公司员工。

被上诉人(原审原告)：***，男，1963年6月13日出生，汉族，住广西壮族自治区崇左市。

被上诉人(原审原告)：***，男，1975年9月17日出生，壮族，住广西壮族自治区大新县。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：黄格林，男，崇左市祥安法律服务所法律工作者。

原审被告：中国人民警察武装部队龙州县中队，住所地广西龙州县公母山。

负责人：宋陈，该中队中队长。

上诉人李明春、广西吉安建设工程有限公司（以下简称吉安公司）因与被上诉人***、***、原审被告中国人民警察武装部队龙州县中队（以下简称武警中队）建设工程分包合同纠纷一案，不服广西壮族自治区龙州县人民法院（2018）桂1423民初623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月15日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李明春、吉安公司的委托诉讼代理人刘青生，被上诉人***及其与被上诉人***的共同委托诉讼代理人黄格林到庭参加诉讼。本案现已审理完终结。

李明春、吉安公司上诉请求：一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审民事判决，依法改判。事实和理由：一、一审判决李明春与吉安公司支付***、***156778.84元的签证工程款是错误的。《授权委托书》明确的委托事项是吉安公司委托***、***向武警中队追讨该中队尚欠吉安公司的156778.84元签证工程款，因此在《授权委托书》中注明吉安公司的银行账户与开户银行，故《授权委托书》不能作为本案欠款凭证。一审判决将《授权委托书》作为吉安公司尚欠***、***工程款的依据，缺乏事实与法律依据。二、***、***向吉安公司作出的书面承诺，是双方当事人真实意思表示。***、***作出承诺时，双方已结算清工程款，结果是吉安公司尚欠***、***劳务费99405元，另外，***、***应纳税20183.89元，因此，***、***才作出承诺：我承诺把本项目剩余尾款156778.84元追回，如未追回本人不再向贵公司索要工人工资99405元及劳务费，如成功追回则这笔款项扣除工程款20183.89元的税金、公司管理费后归我所有。三、***、***在一审诉讼过程中只谈签证工程，避谈主体工程。但是，如果没有主体工程哪来的签证工程？因此，一审法院认定本案事实不清，判决结果错误，适用法律不正确，恳求二审法院査清事实，依法公正改判。

***、***辩称，一审判决认定事实清楚，判决正确，李明春和吉安公司的上诉请求不成立，请求二审驳回上诉，维持原判。

***、***向一审法院起诉请求：判令吉安公司、李明春共同支付拖欠***、***的工程款156778.84元。

一审法院认定事实：2013年11月28日，李明春挂靠吉安公司，以吉安公司的名义与武警中队签订建设工程施工合同，合同主要约定由吉安公司承建武警中队综合楼，合同价款为1474947.72元。2014年1月20日，李明春将涉案工程项目转包给***、***施工，并与***签订了一份建筑工程合同书，合同主要约定由***包工包料承建涉案工程。合同签订后，***、***组织工人进行施工。施工过程中，合同约定之外的签证工程亦由***、***组织工人进行施工工。涉案工程竣工验收后，经龙州县审计局审计，涉案工程合内审定造价为1403894.95元，签证工程审定造价为201883.89元。涉案工程竣工后，李明春与***、***未就工程款进行结算，经***、***多次催收未果。2017年1月14日，吉安公司向***、***开具一张授权委托书，授权***、***作为吉安公司的代表向武警中队追讨剩余涉案签证工程款156778.84元。2018年4月24日，吉安公司向武警中队开具证明，证明主要内容是：吉安公司承建的涉案签证工程由***、***全权负责施工完成，该工程已竣工验收合格，经审计审定造价201883.89元。

***、***在施工过程中多次向李明春领取工程款，但未注明领取的是合同内的工程款还是签证工程款。在***跟李明春领取工程款过程中，有三笔各10000元的工程款写明是涉案工程增加附款项。

一审法院认为，本案立案案由为建设工程施工合同纠纷，但根据查清的事实，本案应属于建设工程分包合同纠纷。本案争议的焦点是：1、李明春与***、***签订的建筑工程合同书是否有效；2、李明春是否尚欠***、***签证工程款，欠多少；3、如李明春尚欠***、***签证工程款，吉安公司是否应承担共同清偿责任。

1、李明春与***、***签订的建筑工程合同书没有法律效力。李明春挂靠吉安公司，以吉安公司的名义与武警中队签订建设工程施工合同，违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”的规定，合同没有法律效力。李明春违法承包涉案工程后，将施工工程转包给无建筑工程资质的***、***施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”的规定，李明春与***、***签订的建筑工程合同书亦没有法律效力。

2、李明春尚欠***、***签证工程款156778.84元。涉案工程竣工验收后，李明春、***、***没有就工程款进行结算，***、***在追讨工程款过程中，吉安公司、李明春出具授权委托书授权***、***就武警中队未支付的涉案签证工程款156778.84元进行追讨，从中可确认李明春尚欠***、***签证工程款156778.84元。现***、***请求李明春支付尚欠签证工程款156778.84元合理合法，予以支持。吉安公司、李明春提出授权***、***追讨的签证工程款156778.84元不是吉安公司、李明春尚欠***、***的签证工程款的抗辩意见无相应证据予以佐证，不予采纳。

3、吉安公司应对李明春尚欠***、***的签证工程款不承担共同清偿责任，但应承担连带清偿责任。吉安公司允许李明春挂靠经营，以吉安公司的名义承包建设工程，是一种违法行为，存在得重大过错，对李明春涉案工程所欠工程款应承担连带清偿责任，现***、***要求吉安公司承担共同清偿责任，不予支持。吉安公司提出其不应承担连带清偿责任的抗辩意见无法律依据，不予以采纳。另外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，吉安公司、李明春追加作为发包人的武警中队作为被告后，***、***可以请求武警中队在欠付工程价款范围内对***、***承担责任，但诉讼过程中***、***明确不请求武警中队承担支付尚欠工程款的责任，是其依法处分自已的诉讼权利和实体权利，予以认可。吉安公司、李明春在追加武警中队作为被告过程中要求确认武警中队尚欠其工程款，不属于本案审理范围，吉安公司、李明春可另行起诉处理。

一审法院据此依照《中华人民共和国建筑法》第二十六

条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条规定，判决：一、李明春应向***、***支付签证工程款156778.84元；二、吉安公司对前项李明春债务承担连带清偿责任。案件受理费3436元，减半收取1718元，由李明春、吉安公司共同承担。

本院二审期间，当事人对一审查明的事实没有异议。吉安公司围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织当事人进行了质证。***、***对吉安公司提交的一审法院传票、受理通知书的真实性没有异议，本院予以认定。

综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。

本院另查明，1、2017年1月14日，***、***向吉安公司作出书面承诺，内容为：……现我与吉安公司协商，我承诺把本项目剩余尾款156778.84元追回，如未追回本人不再向贵公司索要工人工资99405元及劳务费，如成功追回则这笔款项扣除工程款20183.89元的税金、公司管理费后归我所有。2、因武警中队尚欠吉安公司工程款156778.84元，吉安公司于2018年10月15日向一审法院提起诉讼，要求武警中队付清尚欠的工程款156778.84元。一审法院于2018年10月22日受理该案，案号是（2018）桂1423民初1063号。2018年12月18日，经一审法院主持调解，武警中队与吉安公司自愿达成调解协议，武警中队定于2018年12月20日付清尚欠吉安公司的工程款156778.84元，并已付清。3、涉案工程应纳税款吉安公司已全部垫支缴纳。

本院认为，李明春挂靠吉安公司，以吉安公司的名义与武警中队签订建设工程施工合同，违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”的规定，合同无效。李明春违法承包涉案工程后，将施工工程转包给无建筑工程资质的***、***施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”的规定，李明春与***、***签订的建筑工程合同亦无效。

但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持的”的规定，本案工程经竣工验收合格，故***、***要求李明春、吉安公司，李明春、吉安公司请求武警中队参照合同约定支付工程价款，有法律依据，应予支持。

至于李明春、吉安公司尚欠***、***多少工程款问题。从吉安公司起诉和武警中队支付吉安公司工程款156778.84元的事实来看，吉安公司出具给***、***的授权委托书不是吉安公司尚欠***、***工程款的依据，而且从授权委托书文字内容来看，授权委托书也不是吉安公司尚欠***、***工程款的依据。因此，***、***依据授权委托书要求吉安公司支付工程款156778.84元理由不能成立。李明春、吉安公司尚欠***、***多少工程款，应按李明春与***、***签订的建筑工程合同书进行结算，而且须对整个工程价款进行结算，不能单独结算签证工程。而从***、***出具承诺书的内容来看，***、***应是在工程款进行结算后出具承诺书，否则，承诺书不可能具体载明欠劳务费99405元，扣除税费20183.89元。故李明春、吉安公司主张双方已进行结算，承诺书作为本案欠款的依据，本院予以采信。龙州县审计局的审计报告中，审定的工程款包含税费，因此，***、***在有权利领取工程款的同时，有义务进行纳税，其应纳的税款吉安公司已垫缴，吉安公司主张在***、***应得的工程款中扣除税费20183.89元，有事实依据，且***、***出具承诺书认可，应予支持。李明春、吉安公司尚欠***、***的工程款为156778.84元－99405元＋20183.89元=77557.73元。***、***在承诺书中承诺：……如成功追回则这笔款项扣除工程款20183.89元的税金、公司管理费后归我所有，该20183.89元是包括税金和公司管理费，还是仅包括税金，不包括公司管理费，表述不清。故如果该20183.89元不包括管理费，吉安公司可另行处理。

综上所述，李明春、吉安公司的上诉请求成立，予以支

持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销广西壮族自治区龙州县人民法院（2018）桂1423民初623号民事判决；

二、李明春支付拖欠***、***的工程款77557.73元；

三、广西吉安建设工程有限公司对李明春上述债务承担连带清偿责任；

四、驳回***、***的其他诉讼请求。

上述金钱给付义务，义务人应按本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1718元，由***、***负担850元，由李明春、广西吉安建设工程有限公司负担868元；二审案件受理费3436元，由***、***负担1700元，由李明春、广西吉安建设工程有限公司负担1736元。

本判决为终审判决。

审判长　　杨德清

审判员　　陆有帅

审判员　　杨凤莲

二〇一八年十二月二十七日

书记员　　黄海健